裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年事聲字第35號民事裁定
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：聲明異議
臺灣嘉義地方法院民事裁定99年度事聲字第35號異議人新豐資產管理股份有限公司法定代理人丙○○相對人甲○○法定代理人乙○○○上列異議人就本院民事執行處98年度司執字第2243號強制執行事件司法事務官於民國99年4月23日所為裁定，提出異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。強制執行法第30條之1定有明文，而當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1至3項亦有明定。本件異議人對於本院司法事務官准許第三人應買本件執行標的之處分聲明異議，經司法事務官於民國99年4月23日裁定駁回異議，該裁定於99年4月30日送達異議人，異議人於同年5月4日提出異議，未逾法定異議期間，合先敘明。
二、異議意旨略以：異議人前於97年8月19日向本院非送中心聲請裁定准予拍賣抵押物時，於書狀內漏載相對人之法定代理人姓名，但非訟中心並未通知應補正戶籍謄本，或應對相對人之法定代理人送達，即於97年9月18日裁定准予拍賣抵押物（下稱本件准予拍賣抵押物裁定），並於同年10月30日發給確定證明書。經查，相對人之法定代理人自95年起即設籍於嘉義縣太保市新埤里新埤275號，是本件准予拍賣抵押物裁定雖僅通知相對人，實際上亦已通知其法定代理人，並不生未通知其法定代理人之瑕疵。而異議人於98年1月2日執本件准予拍賣抵押物裁定對於相對人聲請強制執行，並繳納執行費新台幣43,896元，經本院受理後，歷經查封、鑑價及拍賣等程序，已進行至減價拍賣程序，執行法院亦未通知有送達不合法之情形，竟於此階段，以本件准予拍賣抵押物裁定未合法送達於債務人為由，駁回異議人強制執行之聲請，造成異議人之損失，亦浪費司法資源。茲異議人已向非訟中心聲請就本件准予拍賣抵押物裁定補列相對人之法定代理人，以補正瑕疵，為此請撤銷原裁定，使原強制執行程序得繼續進行等語。
三、按「強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局判決。二、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。三、依民事訴訟法成立之和解或調解。四、依公證法規定得為強制執行之公證書。五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。六、其他依法律之規定，得為強制執行名義者。」強制執行法第4條第1項定有明文。準此，抵押權人為拍賣抵押物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定，而執該裁定聲請強制執行者，該裁定是否已具有執行力，為強制執行開始之要件，執行法院應加以審查，若該裁定未有執行力，即應駁回強制執行之聲請。又裁定應於何時對外發生效力，民事訴訟法及非訟事件法雖均無明文規定，但解釋上應與民事訴訟法第238條關於裁定羈束力之規定同，即應於宣示或送達時發生。是法院所為准予拍賣抵押物之裁定，如未合法送達於債務人，則其對債務人即尚未發生執行力，債權人即不得據為執行名義聲請強制執行。
四、異議人主張其於97年8月19日向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院於97年9月18日以本院97年度司拍字第317號民事裁定准許拍賣，並於同年10月30日發給確定證明書等情，業據本院調取前開拍賣抵押物卷宗查明屬實。惟查：
㈠按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；對於無訴訟能
力人為送達者，應對於其全體法定代理人為之。民事訴訟法第45條、第127條第1項定有明文。前開規定，依非訟事件法第11條、第31條規定，於非訟事件關係人、非訟事件，準用之。準此，於非訟事件程序，對於無訴訟能力人之送達，應對於其全體法定代理人為之，否則，其送達即非適法，此與無訴訟能力人與其法定代理人是否同居無涉，亦即無訴訟能力人與其法定代理人同居時，對於無訴訟能力人之送達，仍應以其全體法定代理人為受送達人為之，不得因此認對於無訴訟能力人之送達即係對於其法定代理人之送達。
㈡查本院於97年9月18日依異議人之聲請，為准予拍賣抵押物
之裁定，該裁定於97年10月1日送達於異議人，另於97年9月30日以相對人為受送達人為送達並由相對人本人收受等情，有送達證書附於前開卷宗可按。惟相對人為00年0月00日出生，於前開送達時，尚未結婚等情，有異議人於98年2月17日提出附於本件強制執行卷宗之戶籍謄本可按，足認相對人於收受前開送達時，尚無訴訟能力，依前項規定，對其送達本件准予拍賣抵押物之裁定時，應對於其全體法定代理人為之，始為適法，本院非訟中心既未對於相對人之法定代理人為送達，該送達即非合法，自不生送達之效力。
五、綜上，本件准予拍賣抵押物之裁定既未合法送達於債務人（即相對人），其執行力尚不能發生，即不得以之為執行名義，是則異議人執之以為執行名義，聲請對於相對人為強制執行，即非適法，應予駁回。本院司法事務官因此駁回異議人強制執行之聲請，於法尚無違誤，異議人仍執前詞，請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
中華民國99年5月14日
民事第一庭法官林望民以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國99年5月14日
書記官陳慶時