裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第765號刑事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第765號
97年度上易字第767號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第15號中華民國97年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第8062號，97年度偵字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國96年11月10日14時許，見丙○○所有車牌號碼000-000號輕型機車，停放在屏東縣屏東市○○路○○○號前，機車鑰匙疏未取下，乃發動該機車電門而竊取之，得手後供己使用。嗣於同年月13日13時許，其駕駛上開機車行經台南市○區○○路1段383號前為警查獲。
二、甲○○另意圖為自己不法之所有，於96年12月22日15時20分許，行經屏東市○○路○○○號乙○○○所經營「合作廣告社」，見店內無人看管，乃進入該廣告社內，打開店內辦公桌抽屜搜尋財物，適為在對面建國派出所值班之警員 曾錦岳 發覺，入內逮捕甲○○，始未得逞。
三、案經臺南市政府警察局第六分局報由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
二、查本案所引用下列之傳聞證據，公訴人及被告於審判程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於前揭事實欄一部分之竊盜事實，業據其於警詢及偵訊時坦承不諱，並經證人即被害人丙○○於警詢及原審審理時證稱：因機車鑰匙疏未取下而遭竊之情形大致相符，並有台南市政府警察局第六分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、贓物認領保管單、屏東縣警察局車輛協尋電腦輸入單、台南市警察局車輛尋獲電腦輸入單各1紙、遭竊之機車及機車鑰匙照片各1幀在卷可稽，事證已臻明確。被告雖自原審之後翻異前詞，並辯稱：該機車車主同意將該車供予伊使用云云。惟查證人丙○○業於原審審理時結證稱：我不認識被告，也沒有把機車借人等語屬實，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告此部分竊盜犯行洵堪認定。
二、訊據被告對事實欄二之部分，固坦承有於96年12月22日15時20分許進入上址「合作廣告社」內，且當時無人在店內之事實，惟矢口否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：我是因好奇才進入參觀而已，沒有拿東西，也沒有移動物品云云。經查：
㈠被告趁店內無人之際進入上址搜尋財物之事實，業據證人即
警員曾錦岳於原審審理時結稱：我那時在建國派出所的值班台，可以看到對面的「合作廣告社」，當時被告走到廣告社外面，先在外面觀看機車，有探頭看店內有沒有人才走進去，我就進入廣告社內，剛好看到被告在翻動抽屜，當時被告的動作就如警卷第24頁的照片所示，我就將他逮捕，我沒有使用廣告社裡的電話等語，所證核與證人即被害人乙○○○於原審本院審理時結證稱：當時我剛離開店裡，沒有人在廣告社裡，我是被警察通知後才折回店裡，我沒有財物損失，但是放支票的抽屜有被打開翻動過，電話放置的方向也與原本不同，當時抽屜被打開的情形就如警卷第25、26頁的照片所示，桌子左邊中間及下面的抽屜都被打開等語明確，核與其於警詢及偵訊時之證述相符。此外，並有屏東分局建國派出所警員曾錦岳之偵查報告1份、現場照片8幀在卷可參，此部分竊盜之事實亦臻明確。
㈡被告雖前揭詞情詞置辯，惟其於警詢時供承當時店內無人看
守，店門未上鎖，其即直接走進去等語，且依證人曾錦岳上開證述可知，被告乃係先於店外查看、確認上址「合作廣告社」內無人在內後始進入店內，並於進入店內後即動手開啟辦公桌抽屜，翻動抽屜內之物品，足認被告所辯因好奇而進入參觀云云，應係杜撰卸責之詞，其所辯無足採信。
三、核被告事實欄一部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；事實欄二部分所為，則係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。其已著手於事實欄二部分行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、原審因而依刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告為57年次，國中畢業，素行不佳，甫因竊盜案件經高雄地院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，即再犯本案2件竊盜犯行，顯見其毫無悔意等一切情形，分別量處有期徒刑5月及4月，並定其應執行刑為有期徒刑8月。
核其認事用法均無違誤，量刑亦尚妥適。檢察官雖以被告前有多次竊盜前科，且品性惡劣，原判決量刑過輕，且未依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條規定為強制工作之諭知，尚有未當，而提起上訴。惟被告所犯本次竊盜及竊盜未遂犯行，分別係圖代步之便，或臨時起意而為，尚難認被告具有犯罪之習慣，而有依該條例宣示強制工作之必要性，是前開上訴，難認有理由，應予駁回。
五、被告上訴部分不合法：㈠按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審
之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月
4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第361條、第
367條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。
㈡被告係於97年7月7日收受原審刑事判決書正本，因未附具
上訴理由，經原審命其於收受後7日內補正上訴理由，其已於同年8月24日收受該送達（原於同年月14日寄存送達，應加計10日為送達生效日），惟竟遲至同年9月12日仍未補正，有送達證書2份及查詢單1份附卷可稽，按之上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應以判決駁回之。
六、依刑事訴訟法第368條、第367條規定，判決如主文。中華民國97年11月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官陳明富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年11月25日
書記官黃英彥刑法第320條；意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。