裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第187號民事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上字第一八七號
上訴人丁○○
乙○○戊○○己○○丙○○共同訴訟代理人甲○○被上訴人高雄市政府法定代理人庚○○訴訟代理人 李佳玲 律師
鍾美馨 律師當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國九十三年八月二十四日臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第四一三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○鎮區○○段五小段００五九—０００九地號土地（以稱系爭土地）係被上訴人所有，上訴人之父 蔡俊燐 無合法權源，自民國七十八年一月五日起即在系爭土地搭建門牌號碼高雄市○鎮區○○○街四六０之一號房屋即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（下稱系爭房屋），無權占用該部分土地，蔡俊燐於九十年五月三十一日死亡後，系爭房屋由上訴人及上訴人之母蔡 黃美雲 共同繼承， 蔡黃美雲 亦已於九十三年五月十七日死亡，其原有應繼分再由上訴人繼承。上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地，侵害被上訴人之所有權。蔡俊燐、上訴人無權占用系爭土地，可獲得相當於租金之利益，被上訴人受有損害，上訴人自應返還該不當利益等情。爰依民法第七百六十七條之物上請求權，求為命上訴人將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分合計面積三百四十一平方公尺之地上物拆除，並返還該部分土地，並依不當得利及繼承、侵權行為之法律關係，求為命上訴人應連帶給付新台幣（下同）五十九萬零四百四十二元及自民國九十三年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。及應給付四十二萬六千七百六十二元及自九十三年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並自九十二年七月一日起至拆除前開地上物，交還土地之日止，按月給付一萬七千零五十元之判決（被上訴人逾上開請求部分，經原審駁回其訴，被上訴人未聲明不服）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於土地遭占用三十六年後，始提起民事訴訟，自不應受法律之保障，且其怠於行使其權利，依過失相抵之規定，上訴人不負返還不當得利之義務。上訴人係善意之占有人，應受民法有關善意占有之保護，被上訴人請求拆除上訴人之地上物，應依法予以補償。㈡上訴人在蔡俊燐占有系爭土地建屋時，均尚未出生，迄今未成年，自不知係無法律上之原因而受利益，而蔡俊燐所得之利益皆以為支付生活費等而不存在，依民法第一百八十二條規定，免負返還或償還之責任。㈢被上訴人對系爭土地並無計畫使用，自無損害，其主張係所失利益，上訴人不負賠償責任。㈣被上訴人所主張侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，資以抗辯。於本院聲明：原判決關於不利於上訴人部分廢棄；前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人之父蔡俊燐自七十八年一月五日起於系爭土地上搭建如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之未保存登記建物，而蔡俊燐已於九十年五月三十一日死亡，上訴人及其母蔡黃美雲均為繼承人，嗣蔡黃美雲亦於九十三年五月十七日死亡，上訴人為繼承人，且未拋棄繼承之事實，業據其提出占用現況勘測圖、地籍謄本圖、土地登記謄本、０三三七九號函等件為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
四、兩造之爭點：㈠蔡俊燐或上訴人之占有是否有合法權源？㈡被上訴人可否行使物上請求權？㈢被上訴人可否請求返還不當得利？㈣有無過失相抵原則之適用？茲分述於下。
㈠蔡俊燐或上訴人之占有是否有合法權源？
上訴人雖抗辯依民法第九百四十三條、九百四十四條、九百四十七條、九百五十二條、九百五十五條之規定，蔡俊燐或上訴人之占有，經推定為善意，對該土地有使用收益權利云云。然查，系爭土地係經登記之土地，被上訴人已登記為所有權人之事實，有登記謄本可稽，上訴人之父蔡俊燐或上訴人之系爭房屋占有已登記為被上訴人所有之系爭土地，非未登記之土地，已足認其占有系爭土地非善意，其主張占有為善意，應受保護云云，自無可採。蔡俊燐或上訴人之占有既無合法權源，被上訴人主張蔡俊燐或上訴人係無權占有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地之事實，應為可採。
㈡被上訴人可否行使物上請求權？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。又房屋之拆除為一種事實上之處分，未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。經查，系爭房屋為未經保存登記之建物，係蔡俊燐獨資所建之情，為兩造所不爭執，是於蔡俊燐死亡後，上訴人及其母蔡黃美雲雖因系爭房屋未辦理保存登記而無從辦理繼承登記，然渠等仍已因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，於蔡黃美雲死亡後，上訴人亦因而取得原屬蔡黃美雲繼承部分之事實上處分權，而有拆除之權能。上訴人之系爭房屋既係無權占用系爭土地，則被上訴人本於所有權，訴請上訴人應將坐落高雄市○鎮區○○段五小段００五九—０００九地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分合計面積三百四十一平方公尺之地上物拆除，返還該部分土地予被上訴人，即屬有據，應予准許。上訴人抗辯被上訴人於土地遭占用三十六年後，且怠於行使其權利，始提起民事訴訟，自不應受法律之保障云云，委無可取。
㈢被上訴人可否請求返還不當得利？
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之
性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通念，土地所有人受有相當於租金之損害，上訴人抗辯：被上訴人對系爭土地並無計畫使用，並無損害云云，自無可採，故上訴人請求調查被上訴人對系爭土地是否編列預算或與他人訂約，證明其是否受損害云云，本院認無調查之必要。被上訴人自得依不當得利法則，請求無權占有人返還無法律上原因所受利益。
⑵次按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切
權利、義務，且繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百四十八條、第一千一百五十三條定有明文。蔡俊燐無權占用系爭土地，因而受有使用系爭土地之利益，致被上訴人受有不能使用該土地之損害，該項利益依其性質無法返還，被上訴人自得請求其償還相當於租金之不當得利，而訴外人蔡俊燐已於九十年五月三十一日死亡，上訴人及蔡黃美雲為其繼承人均未拋棄繼承，該等債務自應由上訴人及蔡黃美雲繼承，而負連帶責任；另蔡俊燐死後，上訴人即取得系爭房屋之事實上處分權，系爭房屋持續占用系爭土地迄今，是被上訴人請求上訴人應償還自被上訴人起訴時回溯五年即八十七年七月十二日起至拆除系爭房屋交還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，亦屬有據。
⑶房屋之基地租金之計算須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，使用人利用基地
之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。經查，上訴人無權占用之系爭土地，面臨高雄市○鎮區○○○街及忠誠路二六四巷，對面有學校一所，東臨公園，崗山中街為四米寬道路，忠誠路二八四巷為八米寬道路，附近商家、住宅眾多等情，有現場照片九幀及原審勘驗筆錄可參；審酌系爭土地附近商業活動繁榮，交通便捷，生活機能甚佳等情，認被上訴人主張依申報地價年息百分之五為基準計算本件不當得利之數額，尚屬可採。再者，系爭房屋占用系爭土地之面積共計三百四十一平方公尺，有高雄市政府地政處前鎮地政事務所九十二年十二月二十五日高市地鎮二字第０九二００一一二九四號函附之複丈成果圖在卷可參，而系爭土地自八十六年七月一日起迄今之申報地價均為每平方公尺一萬二千元，亦有地價謄本在卷可按，則被上訴人主張蔡俊燐自八十七年七月十二日起至九十年五月三十日（蔡俊燐係於九十年五月三十一日死亡，此段期間共計三十四點六三月，小數點第二位以下四捨五入），因無權占用系爭土地，可享有相當於租金之不當得利共計五十九萬零四百四十二元【計算式為：
12000×341×5﹪÷12×34.63＝590442（元以下四捨五入）】，致被上訴人受有同額之損害等語，即有理由，而蔡俊燐死後，前開債務自應由上訴人繼承而連帶負責，是被上訴人請求上訴人應連帶給付該段期間之不當得利計五十九萬零四百四十二元，即屬有據，應予准許。
⑷蔡俊燐死亡後，上訴人繼承之系爭房屋為共有，仍繼續無權占有系爭土地，則
依前開計算標準，上訴人自九十年五月三十一日起至九十二年六月三十日止（此段期間共計二十五點零三月，小數點第二位以下四捨五入），因無權占用系爭土地，可享有相當於租金之不當得利共計四十二萬六千七百六十二元【計算式為：12000×341×5﹪÷12×25.03＝426762（元以下四捨五入）】，致被上訴人受有同額之損害等語，即有理由，是被上訴人請求上訴人應給付該段期間之不當得利共計四十二萬六千七百六十二元，暨自九十二年七月一日起至拆除系爭房屋交還系爭土地之日止，按月給付原告一萬七千零五十元【計算式為：
12000×341×5﹪÷12＝17050（元以下四捨五入）】，均屬有據。
⑸上訴人抗辯：上訴人不知係無法律上之原因而受利益，而蔡俊燐所得之利益皆
以為支付生活費等而不存在，上訴人免負返還或償還之責任云云。查，蔡俊燐或上訴人無權占用系爭土地，因而受有使用系爭土地之利益，其既已使用該土地，非利益已不存在，僅係其利益之性質不能返還，自應償還其價額。上訴人抗辯利益已不存在云云，自無可採。
㈣有無過失相抵原則之適用？
上訴人抗辯被上訴人於土地遭佔用三十六年後，始提起民事訴訟，其怠於行使其權利，依過失相抵之規定，上訴人自不負返還不當得利之義務，且上訴人為未成年人，應予酌減請求數額云云。經查，上訴人現皆為已滿二十歲之成年人。被上訴人所有之系爭土地係經登記之土地，有土地登記謄本可查，蔡俊燐或上訴人之系爭房屋所占用之基地是否為被上訴人所有，由登記謄本即可查證，故蔡俊燐或上訴人占用系爭土地，被上訴人並無過失，並無過失相抵原則之適用。至於被上訴人之不當得利請求權，因其怠於行使，受時效期間五年之限制，其於原審請求逾五年部分之不當利益，經上訴人為時效之抗辯後，原審已駁回被上訴人該部分之請求，上訴人上開抗辯，均無可取。
六、綜上所述，上訴人無正當權源占有如附圖所示系爭土地，被上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積合計三百四十一平方公尺之建物拆除，並返還該部分土地予被上訴人，並依不當得利及繼承之法律關係，請求上訴人應連帶給付五十九萬零四百四十二元及其利息，及上訴人應給付被上訴人四十二萬六千七百六十二元及其利息，暨自九十二年七月一日起至拆除系爭房屋交還前開土地之日止，按月給付被上訴人一萬七千零五十元，為有理由，應予准許。原審就上開部分，為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。被上訴人依不當得利及侵權行為關係，請求擇一判命上訴人給付相當於租金之不當得利或賠償損害，本院依不當得利之法律關係，為被上訴人勝訴之判決，侵權行為部分，自毋庸再加審究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌
法官沈建興法官朱玲瑤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年十一月二十六日
法院書記官白蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之