裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第109號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第109號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張源華上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審易字第3156號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第21456號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告張源華基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年7月28日14時許，在高雄市○○區○○路○○號「金格遊藝場」內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小胖 」之男子，以新臺幣1,000元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命1包而持有之。嗣於102年7月28日14時40分許，在高雄市○○區○○路○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得上開未經施用之甲基安非他命1包、玻璃球吸管
1只，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、原判決以：㈠被告於102年7月28日14時許，在高雄市○○區○○路○○號
「金格遊藝場」內，購入扣案甲基安非他命，嗣於同日14時40分許，在高雄市○○區○○路○○號「金格遊藝場」前為警查獲，並扣得前述第二級毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸管1只。警方另對被告採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢察官因而聲請觀察、勒戒，經本院以102年度毒聲字第816號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒等情，俱經被告坦認在卷，並有高雄市政府警察局林園分局忠義派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102年8月7日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院102年9月2日高市凱醫驗字第25343號濫用藥物成品檢驗鑑定書、本院102年度毒聲字第816號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，此部分事實均堪認定。是被告確於前述時、地持有扣案第二級毒品甲基安非他命1包，且於為警查獲前亦曾有施用第二級毒品甲基安非他命之事實甚明。
㈡被告雖於偵訊中陳稱：為警查獲前最後一次施用第二級毒品
甲基安非他命之時點乃在102年7月28日14時整，扣案毒品還未施用云云。惟參酌被告之自白本不得作為有罪判決唯一證據之法文規定意旨，被告是否於施用第二級毒品甲基安非他命以外，尚有一獨立之持有第二級毒品罪犯行，而應於被告施用毒品之行為受觀察、勒戒外，另論處一持有第二級毒品罪，本不得以被告偵訊中陳述為唯一論據；遑論被告前警詢中原供稱其為警查獲前最後一次施用第二級毒品甲基安非他命之時點，乃在102年7月28日14時30分等語，而或已在購入扣案毒品時點之後，被告所述前後既明顯不一，自尚不容司法機關任擇其中最不利之陳述，據為論罪之依據。
㈢本院再經核扣案毒品之驗前淨重乃為0.149公克，有前述濫
用藥物成品檢驗鑑定書可稽，數量非鉅，原容有施用剩餘之可能；況本院遍查全卷，除被告前後不一之供述外，並無確切證據足認扣案之第二級毒品甲基安非他命，確非為被告為警查獲前最後一次施用第二級毒品前即予持有者，基於罪疑唯輕之原則，自難率認被告乃係在施用之第二級毒品甲基安非他命後，始另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意而取得扣案之第二級毒品甲基安非他命予以持有之，本院自應為有利於被告之認定，認被告所持有之扣案第二級毒品甲基安非他命，乃係在其為警查獲前最後一次施用第二級毒品前即予持有，而為施用後所剩餘者，則其持有扣案之第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命犯行之低度行為，而為高度之施用行為所吸收，尚無從另行單獨論以持有第二級毒品罪。再被告施用第二級毒品之行為業經本院令入勒戒處所觀察、勒戒，已如前述，揆諸首揭說明，被施用毒品所吸收之持有毒品，亦不得再行起訴，檢察官誤就被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之行為，另行聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力），係屬起訴程序違背規定，本院爰不經言詞辯論，依法逕為不受理判決之諭知。
三、惟查：被告於偵查中已明確供稱：「為警查獲前最後一次施用第二級毒品甲基安非他命之時間是102年7月28日14時」、「今天(即102年7月28日)施用的是小胖無償給我的，警方查扣的1小包是我剛向小胖買的，還沒用過。」等語。
而警察扣案的毒品毛重為0.33公克，與被告所稱購買價格新臺幣1,000元在毒品市場上所購得之一般數量相當，足認被告購得扣案之毒品後應尚未施用，其於偵查中所述應屬真實可信。故本件扣案之毒品與被告購買前之施用行為似無關連，原判決逕認本件持有毒品犯行應被已經法院裁定觀察、勒戒之另案施用毒品行為所吸收，而為公訴不受理判決，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院查明後，為適當之裁判，爰不經言詞辯論，判決如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國103年2月20日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年2月20日
書記官盧姝伶