裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年勞上更(二)字第1號民事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：給付職業災害補償金
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度勞上更㈡字第1號上訴人 陳林秀蓮 訴訟代理人 陳逢茂
曾柏暠 律師被上訴人台灣神戶電池股份有限公司法定代理人 岡照雄 訴訟代理人 呂光武 律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國99年7月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度勞訴字第60號）提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院於105年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。本件最高法院前於民國104年1月16日判決（104年度台上字第84號），判決後被上訴人之法定代理人已於104年1月16日由原法定代理人 陳英彥 變更為岡照雄，並於同年3月16日具狀聲明承受訴訟，業經最高法院以104年度台聲字第245號裁定，本件應由岡照雄為被上訴人台灣神戶電池股份有限公司法定代理人之承受訴訟人續行訴訟在案，有裁定書在卷可參（見本院更㈡卷一第171頁），合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠上訴人自民國83年3月9日起受僱於被上訴人，於94年11月2
日上班中，自工作場所高處跌落受傷（因攀爬到充電倉儲Ｂ座第8層，下來至第6層時跌落受傷），造成第四腰椎壓迫性骨折合併腰神經根損傷，致無法工作，受有職業災害（下稱第一次職災），至95年5月間仍未能痊癒，被上訴人竟要求上訴人返回公司工作，並以公司人手不足為由，要求上訴人轉回原工作部門，從事搬運電池、充電盤、推車等需彎腰提重物之工作。嗣上訴人於95年12月18日因不堪彎腰搬運重物，再度造成「下背扭傷、腰椎第四節陳舊性骨折」之工作傷害（下稱第二次職災），迄今連同第一次職業傷害，仍在醫療中，且已喪失原有工作能力。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款之規定，請求被上訴人按其於第二次職災前6個平均日薪資新台幣（下同）1,499元，給付40個月平均工資共1,798,800元；又因上訴人攀爬至高處之扶梯沒有扶手，被上訴人顯未依規定設置相關防護措施保護，致上訴人摔落而受傷，且強令尚未痊癒之上訴人返回公司工作再度受傷，另依民法第184條第2項前段、第195條之規定，請求被上訴人應賠償上訴人非財產上之損害100萬元之判決（原審判決駁回上訴人之訴；上訴人聲明不服，提起上訴）。
㈡於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人
2,798,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人所受有壓迫性骨折之傷害已經痊癒，退萬步言，縱使
上訴人的壓迫性骨折尚未痊癒，上訴人並未喪失原有工作能力，經查：
⒈上訴人原在94年11月2日時之原有工作是束橡皮筋兼做台
車充電、倉儲充電。之後回公司上班則是專做束橡皮筋工作，可站、可坐，隨上訴人意思調整，故束橡皮筋是原來工作的範圍。勞動契約約定上訴人之工作是束橡皮筋兼台車充電、倉儲充電，回來工作之後是做束橡皮筋，是原勞動契約中約定之原有工作，且是最輕鬆的，最高法院認定上訴人工作內容有所變更容有誤會。
⒉成大醫院（國立成功大學醫學院附設醫院，下同）失能評
估報告提到上訴人於98年檢測時已患有椎間盤膨出、腰椎椎間盤疝脫、疑似合併神經根及脊髓壓迫症。另失能評估報告中認定「腰椎全人損失百分比為14％」、「指舉負重程度為中度，而搬運負重為輕度，而指握力的部分與常模比較落在尚可等級」，報告另載明「個案在站姿下及搬運可維持大約10分鐘，坐姿約20分鐘」，既然上訴人患有椎間盤膨出、疝脫等病症之下，尚可為負重輕的工作，當然可以勝任束橡皮筋的工作，假設沒有罹患，僅有壓迫性骨折尚未痊癒，上訴人更有能力為束橡皮筋之工作，不符合喪失原有工作能力之要件。
3.因成大醫院是根據上訴人片面陳述而為論斷，後對於上訴人回公司上班是否有能力束橡皮筋並無判斷，另對於95年12月18日之傷害是否新的傷害，成大醫院亦無判斷。故成大醫院根據上訴人所作陳述之工作內容與事實不同，已屬前提錯誤，則其結論不足採信。
㈡臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）就另件兩造間給付薪資
等事件以97年度勞簡上字第3號確定判決（下稱系爭前案）所為下述判斷，無適用爭點效之餘地：
1.因系爭前案未就上訴人是否不能從事「束橡皮筋」工作作判斷，縱認該系爭前案已就「是否不能工作」作判斷，被上訴人於本件訴訟已提出新訴訟資料足以推翻原判斷，被上訴人得作相反的主張。
2.系爭前案判斷有稅加班費，無稅加班費及加班伙食費係「原領工資」顯然違背法令。
3.法院就當事人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，但不因當事人就其主張之法律上爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為整理並協議時自認或不爭執而受影響，本件適用勞基法第59條第2款所定「原領工資」是否等同於同法第2條第3款所定「工資」乃是法律上爭點，即便當事人依法為整理並協議時自認或不爭執，法院不受影響，遑論兩造迄未就上開爭點協議為不爭執事項，或未曾自認，則「原領工資」是否包括加班費及加班伙食費，自應列為爭點。
㈢勞基法第59條第2款立法精神是要保障勞工生活，上訴人回
被上訴人公司上班，讓上訴人為輕鬆工作、薪資未改變，生活足以保障，與第59條之立法意旨相同。查上訴人於95年元月2日回工廠上班，被上訴人應其要求，指派其專責做「束橡皮筋」之工作，此工作乃原勞動契約所約定工作之一部分內容，實係減輕原勞動契約所定工作內容，非變更原工作內容。上訴人同意後執行該項工作，受領相同薪資，上訴人的生活獲得照顧。因此倘「工作」係指勞動契約原定工作，不免狹隘而盡失立法原意。
㈣上訴人未繼續請公傷假，回工廠工作乃上訴人主動，非被上
訴人強令甚明。次查上訴人謂被上訴人未依規定設置相關保護設施，應證明被上訴人有何故意或過失的情事，且應指明究應依何」規定設置「何」保護設施，上訴人並未證明被上訴人有故意或過失的情事，從而上訴人依民法第184條第2項前段、第195條請求被上訴人賠償，難認有據。
㈤答辯聲明：1.上訴駁回。2.發回前第二審、第三審訴訟費用
由上訴人負擔。3.被上訴人如受不利的判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：㈠上訴人自83年3月9日起受僱於被上訴人公司，於94年11月2
日上班中，因攀爬到充電倉儲B座第8層，後來下至第6層，跌落地上受傷，經送財團法人奇美醫院柳營分院急診治療，經診斷為「右手肘、右手挫傷、背腰挫傷、第四腰椎骨折」，有診斷證明書附卷可參（見原審卷二第178頁）。
㈡上訴人於94年11月3日上午8時前辦理出院，轉赴新樓醫院（
財團法人台灣基督長老教會新樓醫院，下同）急診，同年月4日住院，於同年月10日出院。新樓醫院於94年11月10日出具之「診斷證明書」病名欄載：「背部挫傷併第四腰椎壓迫性骨折」，有新樓醫院診斷證明書在卷可稽（見原審卷二第179頁）。
㈢上訴人依勞基法第59條第2款前段規定，請求被上訴人給付
薪資補償，經系爭前案認上訴人於94年11月2日受傷係職業災害，在醫療中不能工作之日數，計算至96年12月31日止總計為516日，期間為：94年11月3日起至94年12月31日；自95年2月16日起至95年5月5日；自95年12月20日起至96年12月31日，有原審法院97年度勞簡上字第3號判決1份在卷可稽（見原審卷一第20至26頁）。
㈣上訴人於94年10月共工作31日，領取薪資46,267元，包括本
薪14,136元、物價津貼3,100元、作業津貼2,170元、交通津貼465元、加班伙食840元、中班津貼5,400元、全勤津貼2,000元、有稅加班2,425元、無稅加班13,871元、伙食費1,860元，有上訴人之薪資單附卷可參（見原審補字卷第8-10頁）。
㈤被上訴人於系爭前案中，曾就上訴人之「原領工資」如何計
算函詢台南縣政府，經台南縣政府函覆，上訴人之原領工資為每日968元。台南縣政府之計算方式，僅列入上訴人之本薪、物價津貼、作業津貼、交通津貼、中班津貼、全勤津貼、伙食費，未將有稅加班、無稅加班、加班伙食列入。
㈥上訴人自94年5月至9月領取之薪資如下：
①94年5月領取之薪資38,913元，包括加班伙食480元、無稅加班10,102元。
②94年6月領取之薪資51,102元，包括加班伙食720元、有稅加班2,361元、無稅加班14,194元。
③94年7月領取之薪資43,742元，包括加班伙食660元、有稅加班1,659元、無稅加班12,402元。
④94年8月領取之薪資47,272元，包括加班伙食840元、有稅加班5,615元、無稅加班11,836元。
⑤94年9月領取之薪資42,602元，包括加班伙食840元、有稅加班2,616元、無稅加班11,717元。
㈦上訴人因於94年11月2日受傷後，請公傷假自94年11月3日至
94年12月30日；於95年1月2日上班至95年1月25日，1月26日、27日輪休，1月28日至2月5日春節年假，接著請喪假9日（自95年2月6日至2月15日），喪假期滿，表示身體不適，請公傷假78日，自95年5月6日銷假上班至95年12月18日。自95年12月19日起未到被上訴人公司上班。
㈧成大醫院職業及環境醫學部永久性失能評估報告，於三、⒋
臨床檢查及檢驗欄載「病患拒絕接受肌電圖檢查。」；於三、⒌失能分段評估欄載「腰椎全人損失百分比為14％」；於
四、建議欄記載「目前個案接受定期門診藥物及復建治療已超過半年，但症狀並未有明顯改善，建議可考慮接受開刀治療評估」；於五、工作能力、能力侷限、與風險限制欄載「個案目前應無法從事彎腰、搬運重物、攀爬樓梯等動作。平時應避免前述動作」（見原審卷㈡第24頁）。工作能力評估報告於六、工作性能力評估欄載「指舉負重程度為中度，而搬運負重為輕度，而指握力的部分與常模比較落在尚可等級」、「個案在站姿下及搬運可維持大約10分鐘。」（見原審卷二第26頁）。
㈨國立成功大學職能治療學系工作強化中心工作能力評估報告
於七、總結欄記載「Ａ.個案目前有在執行活動時下背仍有中度疼痛困擾，會影響部分功能執行。Ｂ.個案目前仍有雙腿痠麻疼痛的情形，使得在日常生活操作以及作息有部分限制。Ｃ.在生理與功能性能力方面，大部分為輕度負重層級，因此無法完全勝任原職務的負重需求，若依照個案工作時間衡量負重部分應在4.5公斤以下屬於較為輕度或靜態負重的工作，且在評估過程中個案在維持姿勢的耐力（蹲姿）無法符合原工作的需求，並有再誘發疼痛之虞。Ｄ.個案在日常生活的表現仍受限，如：兩地間的移動仍無法獨立。」；建議欄記載「目前尚不適合返回職場，建議日後改變職業並轉介職業重建之附件諮商服務進行輔導」。（見原審卷㈡第25-27頁）
四、兩造之爭執事項：㈠上訴人於94年11月2日上班中，因攀爬到充電倉儲Ｂ座第8層
，下來至第6層時跌落受傷，是否為職業災害？㈡若上訴人於94年11月2日上班中受傷，是屬職業災害，該職
業傷病，經過二年，是否還再繼續治療中？如還在繼續治療中，是否喪失原有工作能力？㈢上訴人於95年12月18日上班中是否再受傷？如是，該傷害是
否還在繼續治療中？㈣上訴人主張因成大醫院98年5月22日診斷「腰椎第3-4腰椎椎
間盤膨出、第4-5腰椎椎間盤疝脫，疑似合併神經根及脊髓壓迫症」，與94年11月2日上班中之受傷有關，有無理由？如有，上訴人主張喪失原有工作能力，於法是否有據？㈤上訴人依勞基法第59條第2款但書、民法第184條第2項前段
、第195條規定，請求被上訴人賠償，於法是否有據？㈥兩造間另件請求薪資事件，第二審判決認定上訴人因94年11
月2日職災在醫療中不能工作之日數，計算至96年12月31日共516日，期間為94年11月3日起至31日，自95年2月16日至95年5月5日，及自95年12月20日起至95年12月31日，是否正確？㈦假設上訴人於94年11月2日受傷尚未痊癒，在繼續治療中，
是否喪失原有工作能力？但未罹患上訴人病歷所載與工傷時之工作內容無關的疾病，是否會喪失原有工作能力？㈧「原領工資」應否包括加班費及加班伙食費？
五、本院之判斷：㈠本件上訴人依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人
一次給付40個月之平均工資1,798,800元，有無理由？⑴按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，在
醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第2款定有明文。本件上訴人主張伊於94年11月2日上班中，因攀爬到充電倉儲Ｂ座第8層，下來至第6層時跌落受傷，受有職業災害，復於95年12月18日上班中再受有職業災害一節，為被上訴人所否認。
經查：
①上訴人主張於94年11月2日執行職務時，因在工作場所不
慎由高處跌落，造成「右手肘、左手挫傷、背腰挫傷，第四腰椎壓迫性骨折」，業據提出奇美醫院94年11月3日、新樓醫院94年11月10日診斷證明書在卷可按（見原審卷二第178、179頁），且經臺南地院柳營簡易庭、臺南地院均認定為職業災害，且系爭前案確定上訴人因該職業災害，自94年11月3日起至94年12月31日、95年2月16日起至95年5月5日、95年12月20日起至96年12月31日（共計516日）在醫療中不能工作之工資補償291,838元，有臺南地院96年度營勞簡字第3號、97年度勞簡上字第3號民事判決書各1份附卷可稽（見本院上更㈠卷第28至29、30至36頁）；是上訴人確有於94年11月2日遭受第一次職災，應可認定。被上訴人辯稱上開上訴人之受傷並非職業災害云云，與前揭論證不合，自不足採。
②上訴人主張於95年12月18日發生第二次職災傷病，固據其
提出新樓醫院、成大醫院診斷證明書為證（見原審卷一第185至187頁）。但查：
Ⅰ依兩造不爭執事實㈢所載，上訴人於第一次職災傷病後
，於系爭前案審理中並未主張另有第二次職災傷病，且與被上訴人合意第一次職災傷病醫療中不能工作之日數，算至96年12月31日，並於系爭前案原審法院簡易庭96年10月30日言詞辯論期日，當庭提出陳述狀，陳稱「自94年11月2日工作時在高處墜落，至今無法復原」等語（見系爭前案勞簡字卷第40頁、簡上卷第29頁、第42至43頁）。經查依前案訴訟之卷證資料所示，上訴人係於96年7月9日向原審法院起訴，原審於96年12月28日為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決後，上訴人就其敗訴部分於97年1月15日提起上訴，於原審法院簡上案件97年3月18日言詞辯論期日，與被上訴人合意將上開不爭執事實㈢醫療中不能工作之日數列為前訴訟之不爭執事項；該言詞辯論期日距第一次職災發生已經過2年4月餘；若果真上訴人確於95年12月18日再發生第二次職災傷害，何以上訴人未於前案訴訟時併為主張，衡情實已非無疑。
Ⅱ再者，證人 陳秋玲 （被上訴人公司現場主管）、 顏義峰
（被上訴人公司K1班班長，原上訴人主管）於原審均證稱「上訴人第一次職災返回公司上班，已改做可站或坐之束橡皮筋工作」等語（見原審卷一第253、255頁）；證人 郭金進 （被上訴人公司員工）於本院上訴審亦證述「上訴人之前工作內容是做倉儲，上訴人95年12月18日工作內容不清楚，上訴人第一次職災傷病後，沒有再受傷」等語（見本院勞上卷第149至150頁）。查證人陳秋玲、顏義峰、郭金進均為被上訴人公司員工，上訴人並自陳與郭金進同班工作，工作內容相同，則渠等就上訴人工作內容應知悉甚詳，且無偏頗一方之必要，其等證詞尚屬可信；則依上開證人證詞，已難證明上訴人於95年12月18日，曾因彎腰提重物之工作，而有第二次職災傷病。
Ⅲ又上訴人於95年12月19日曾至新樓醫院門診，經診斷有
「下背扭傷，腰椎第四節陳舊性骨折」，於同年月25日則因「第四腰椎輕度壓迫性骨折合併腰神經根損傷」住院治療2日，有該醫院診斷證明書2紙在卷可稽（見原審卷一第185至186頁）。上訴人雖據以主張上開傷害，係第二次職災所致等語；然查，上開診斷證明書僅能認定上訴人確有於上開時間，因上開病症到醫院門診或住院治療，尚無法據以認定上開病症係第二次職災所致；且上訴人第一次職災受有「背腰挫傷、第四腰椎骨折」、「背部挫傷併第四腰椎壓迫性骨折」，有94年11月3日奇美醫院及94年11月10日新樓醫院各出具之診斷證明書二紙附卷可參（見原審卷一第132、133頁），與上訴人主張之第二次職災所受之傷害，二次症狀表現相似；又有成大醫院98年5月27日成附醫職環字第0000000000號函可按（見本院勞上卷第127頁）；而新樓醫院95年12月19日之診斷證明書，就上訴人腰椎之傷害，亦僅記載「腰椎第四節陳舊性骨折」等情，則是否新傷，尚有未明，自難逕依新樓醫院上開診斷證明書，即認定上訴人確有第二次職災傷病之事實。
Ⅳ至成大醫院98年5月22日診斷證明書醫師囑言（見原審
卷一第187頁）雖記載：「上述病症疑因94年11月2日工作意外引起，95年12月18日赴（復）因工作負重加劇…」等語，及上開成附醫職環字第0000000000號函雖稱：
「上訴人先後歷經94年、95年間二次傷害」等語；但查，係依上訴人自述在職工作15年期間，每日搬運重量約2,000至4,000公斤，滿足行政院勞委會公布之職業性腰椎椎間盤突出之認定參考指引（97年修訂一版），診斷為因負重與彎腰等職業相關因素引起」，有100年3月16日該醫院成附醫職環字第0000000000號函可證（見本院勞上卷第154頁）。依上，堪認成大醫院上開診斷證明書及函文所載上訴人之95年間傷害情形，係依上訴人之自述而記載，並非係成大醫院於診治上訴人病情後，自行判斷之症狀；故上訴人之主張，尚無可採。
③是上訴人主張有於94年11月2日遭受第一次職災一節，
應可認定。至上訴人另主張於95年12月18日發生第二次職災云云，因無法舉證以實其說，尚無足採。
⑵若上訴人於94年11月2日上班中受傷，是屬職業災害，該
職業傷病，經過二年，是否還再繼續治療中？兩造間系爭前案於第二審判決認定上訴人因94年11月2日職災在醫療中不能工作之日數，計算至96年12月31日共516日，期間為94年11月3日起至31日，自95年2月16日起至95年5月5日，及自95年12月20日起至95年12月31日，是否正確？①上訴人主張第一次職災傷病未痊癒等語，業據上訴人提
出新樓醫院、成大醫院診斷證明書為證（見原審補字卷第7頁、原審卷一第132至133頁、卷二第84至98頁）；而奇美醫院94年11月3日、新樓醫院94年11月10日診斷證明書，係上訴人發生第一次職災翌日及2日後前往各該醫院就醫，由各該醫院所出具，該診斷證明書記載之傷害，尚屬可信。且經核奇美醫院診斷證明書記載：「背腰挫傷、第四腰椎骨折」，新樓醫院診斷證明書記載：「背部挫傷併第四腰椎壓迫性骨折」，與上訴人於95年間相繼因「腰椎第四節壓迫性骨折」至新樓醫院門診、復健治療，腰椎受傷位置相似。
②又上訴人迄至98年間仍因腰椎閉鎖性骨折，持續至新樓
醫院復健（見原審卷二第87、93、94、98頁），又於97年6月13日起至成大醫院就醫，經診斷為「第三四腰椎椎間盤膨出、第四五腰椎椎間盤疝脫、疑似合併神經根及脊髓壓迫症」，仍持續治療中，亦有新樓醫院、成大醫院診斷證明書在卷可證（見原審卷二第84至86、88至
92、95至97頁）。③復按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中
，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號、98年度台上字第1090號判決意旨參照）。經查，上訴人前曾主張於94年11月2日上班中受傷，是屬職業災害，請求被上訴人給付醫療期間不能工作之薪資補償，經原審法院另案97年度勞簡上字第3號事件審理時，就上訴人因受有職災傷病醫療中不能工作日數乙節，為該案審理時之重要爭點，經兩造於該案互為舉證，經兩造將上訴人因系爭職業災害，在醫療中不能工作之日數，計算至96年12月31日止列為不爭執事項，並因此而計算薪資補償金額，準此，兩造另案民事確定判決就前述重要爭點於判決理由中所作出之判斷，雖屬訴訟標的外之事項而無既判力，但該判斷結果既無顯然違背法令之處，兩造又未提出足以推翻該判斷之新訴訟資料以供調查審認，且該案確定判決合意第一次職災傷病醫療中不能工作日數算至96年12月31日，復經兩造列為不爭執之事項｛見前述三、不爭執之事項－㈢｝，本於民事訴訟法上之誠信原則，雙方同應受其拘束，不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，是上訴人主張「第一次職災傷病經二年並未痊癒」等語，尚屬可信。
④又被上訴人另抗辯「依勞保局審議案意見書、勞工保險
監理委員會保險爭議審定書（見原審卷一第15至19、30至33頁），上訴人第一次職災傷病已痊癒」云云。但查，勞保局審議案意見書、勞工保險監理委員會保險爭議審定書認定之理由，無拘束本院之效力，本院仍得綜合上開證據以資認定，被上訴人此部分抗辯，尚不能採為有利於其之認定。
⑶但按勞基法第59條第2款但書係規定「但醫療期間屆滿二
年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」，是除須以醫療期間屆滿二年，仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力外，且須不合第三款之殘廢給付標準者，准由「雇主」行使一次給付四十個月之平均工資之權利，使得以免除勞工超過3年6月以上無限次之補償工資責任重負。即其性質上係專屬雇主之權利，僅在符合前開法定要件後，始得由雇主本人主張行使之，非勞工所得任意主張。況且被上訴人既表明不願給付（見本院更㈡卷二第240頁），顯已不同意由上訴人行使專屬被上訴人之該項權利，從而上訴人既為勞工，遽而主張被上訴人應一次給付四十個月之平均工資云云，即有未合。準此，自無再論述上訴人是否仍具有原有工作能力之必要，附此敘明。
⑷綜上，上訴人於94年11月2日之職災，雖有醫療期間屆滿
二年仍未能痊癒之情形，惟勞基法第59條第2款但書規定其性質上係專屬雇主之權利，已如前述，從而上訴人遽而主張依勞基法第59條第2款但書請求即屬無據。
㈡上訴人另依民法第184條第2項前段及第195條之規定，請求
被上訴人賠償侵權行為非財產上損害一百萬元，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條本文定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。是原告應就被告因故意或過失，及不法侵害其權利之事實負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張依民法第184條第2項前段之規定請求被上訴人賠償之原因事實，除有被上訴人強令尚未痊癒之上訴人返回公司工作致其受有第二次職災傷病，另主張被上訴人未依規定設置相關保護措施，致上訴人不慎摔落地面而受有第一次職災傷病等情，惟為被上訴人所否認，揆諸前述，自應由上訴人就侵權行為原因事實之發生負舉證責任
2.關於上訴人主張被上訴人強令尚未痊癒之上訴人返回公司工作致其受有第二次職災傷病云云，如前述㈠⑴②所述，並無足採。
3.至上訴人另主張被上訴人未依規定設置相關保護措施一節，依上訴人於本院審理中自承係指上訴人攀爬之樓梯沒有扶手，因為安全防護梯剛好沒電所以無法使用等語（見本院更㈡卷二第239頁），惟為被上訴人所否認，抗辯稱上訴人攀爬之支架並非樓梯，非供人攀爬之用，並無法設置扶手等語（見本院更㈡卷二第240頁），經查：上訴人訴訟代理人於本院審理時自承：94年11月2日之情形，係上訴人準備要充電時自動推送區被電池擋住，上訴人跟班長說軌道被擋住，班長叫上訴人自行上去排除，雖有充電人員，但充電人員不在現場，若電池壞掉會被扣獎金、記過，所以上訴人只好自行上去排除等語（見本院更㈡卷二第235頁），然被上訴人則辯稱：否認班長叫上訴人自行排除。如因當時在第8層有被卡住，要找專責人員處理，一般是攀爬防護梯上去，但上訴人當時是爬倉儲支架上去等語，參酌卷附工作現場照片（見本院更㈡卷一第197、199、205頁），可知上訴人工作現場設有倉儲支架，旁邊設有防護樓梯等情，參互以觀，上訴人所稱攀爬之樓梯即為倉儲支架，既屬倉儲支架，並非樓梯，非供人攀爬之用，即無設置扶手之必要，從而上訴人主張被上訴人未依規定設置相關保護措施一節，亦未舉證以實其說，委無足採。
4.則上訴人主張依民法第184條第2項前段之規定請求被上訴人賠償之原因事實，或為被上訴人強令尚未痊癒之上訴人返回公司工作致其受有第二次職災傷病，或為被上訴人未依規定設置相關保護措施，致上訴人不慎摔落地面而受有第一次職災傷病云云，均未舉證證明，揆諸前述，上訴人依民法第184條第2項、第195條之規定請求賠償精神慰撫金云云，於法尚有未合。
六、綜上，上訴人依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人一次給付40個月之平均工資1,798,800元，及依民法第184條第2項、第195條之規定，請求精神慰撫金100萬元，並均加法定遲延利息，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖異，但結果仍無不合，應予維持；上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年7月21日
勞工法庭審判長法官蘇清恭
法官夏金郎法官羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年7月21日
書記官王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。