裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2839號刑事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2839號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾麗蓉指定辯護人扶助律師姜至軒律師被告 蘇源甫 指定辯護人扶助律師 林輝豪 律師被告 石韻湘 指定辯護人扶助律師 葉月雲 律師被告 鄭志河 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 被告SAIMALAISAWATE指定辯護人扶助律師 劉育志 律師選任辯護人 李賢哲 律師被告 宋汝康 選任辯護人扶助律師 黃柏彰 律師選任辯護人 周孟儀 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第141號，中華民國102年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第1852號、第4354號、第4631號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告己○○、乙○○、戊○○、丁○○等4人犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，被告甲○○○○○○、丙○○2人犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪；被告戊○○另犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪，分別判處如附表壹、貳、参所示之刑，並分別定應執行刑，其中，被告己○○有期徒刑十年六月；被告乙○○有期徒刑九年；被告戊○○有期徒刑十五年；被告丁○○有期徒刑二十年；被告甲○○○○○○有期徒刑四年；被告丙○○有期刑二年，及相關從刑之諭知。被告丙○○部分，並諭知緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元，及於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：刑法第59條規定，須犯罪另有「特殊之原因與環境」等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是其核屬例外規定，本應嚴格其適用，以免破壞法定刑度之設計，容有司法機關僭越立法機關權限之慮；而本件被告等於偵審中自白部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，對於促進訴訟之功能已有正面減刑之效，復於量刑時，採納為被告犯後態度良好之依據而從輕量刑，如此倘再予依刑法第59條酌減其法定刑度，已容有重複評價之疑慮，且被告等是否自白坦承犯行，本屬刑法第57條之量刑事項，應不得認係得以憫恕之特殊原因，自無刑法第59條之適用；又被告等雖屬毒品小盤商，與中盤商、大盤商等大量販賣之毒販固應異其刑度，惟此乃犯罪情節之別，屬於在法定刑內量刑輕重問題，非小盤商即可謂客觀上足以引起一般同情而得以適用刑法第59條之酌量減輕其刑；至被告甲○○○○○○基於換得免費毒品吸食之目的而販賣毒品，雖與被告己○○、乙○○、戊○○、丁○○等以販賣毒品賺取金錢利益之情節不同，惟其仍屬販賣毒品而獲利，對於促進毒品流通、造成社會危害之情形非有任何減損，亦難謂屬情堪憫恕之特殊情狀；佐以被告等俱為四肢健全之成年人，非無自立或謀生之能力，竟不思正途進取，以販賣毒品方式牟利，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，本無得以任何特別憫恕之餘地，且參諸被告己○○販賣毒品次數高達20餘次，被告乙○○販賣毒品次數亦達10多次，被告戊○○販賣毒品次數更多達30餘次，被告丁○○販賣毒品亦有將近20次之譜，其等販賣毒品次數甚多，對於社會之危害顯非輕微，其等犯罪情狀實無何可憫恕之處；另毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別就販賣第一、二級毒品罪之法定刑，分別定為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，顯然對販賣第二級毒品罪嫌之刑度，已考量第二級毒品對施用者身體健康之危害及其販賣行為所造成危害社會之程度等情狀之不同，而設有與販賣第一級毒品不同之刑度，販賣第一級毒品之法定刑或過重，容有減刑討論之空間，販賣第二級毒品部分，倘一併以法定刑過重之理由減刑，即有比例不符之疑慮，而違反罪刑相當原則，職此，本件販賣第二級毒品部分，實不應適用刑法第59條減刑。被告丙○○涉犯者係販賣第二級毒品部分，其法定刑度非有過重，不宜以刑法第59條規定減刑，業如前述，則其法定刑度依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，應為有期徒刑3年6月，於未依刑法第59條規定減刑之前提下，其應無受2年以下有期徒刑宣告之可能，從而，自不應給予緩刑之宣告；另退步言之，縱認有刑法第59條之適用，其既已依刑法第59條規定例外減刑，倘再受緩刑宣告，即有刑責過輕而違反罪刑相當原則，此無異開啟販毒者躲避刑責之門，難收嚇阻之效果云云。惟按：司法院釋字第263號解釋明示：若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用。又最高法院95年台上字第6157號判決指出：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別就販賣第一、二級毒品罪之法定刑，分別定為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法定刑甚重，此就中盤、大盤商言，固頗適當，就小額販賣毒品之人，確有法重情輕之情形，且小額販賣毒品之人，均僅貪圖微薄小利，以供自己繼續施用毒品之需，且不乏同儕間互通有無之情形，其犯罪情狀，非無可憫之處。本件，就附表一所示，被告己○○、乙○○部分共22件；就附表二所示，被告戊○○、丁○○部分有36件，次數固不少，但每次交易數量均不足1公克，數量甚少，且就附表一言，交易對象僅洪○宗、劉○先、張○檳、曹○強、王○標等6人。就附表二言，交易對象僅 龍開玉 、 林國雄 、 廖洋逸 、 仰欽澤 等5人，可知，交易對象不多，均有熟客間多次交易，就助長毒品擴散效果言，尚屬有限，遽罹重刑，自有法重情輕之情形。又販賣第一、二級毒品法定刑差異，乃立法者針對第一、二級毒品對社會危害程度所為評價，並非針對被告犯罪情狀所為評價，則於犯罪情狀顯可憫恕情狀下，無論被告係販賣第一、二級毒品，應同有適用，否則，僅販賣第一級毒品者可適用刑法第59條酌減，販賣第二級毒品者，則不可適用，致販賣第一級毒品者，經酌減後刑度反與販賣第二級毒品者相當，有違立法者就第一、二級毒品分別評價之目的，反與罪責相當原則有違。又刑事法採一罪一罰，應就各罪分別犯罪情狀，決定是否適用刑法第59條酌減，被告等販賣毒品次數雖不少，但每次均屬零星販賣，數量、金額均甚低，原審分別各罪情形酌減其刑，亦無不當。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，立法目的在鼓勵被告自白犯罪，減輕偵審調查之負擔，節省訴訟資源之浪費，此與刑法第59條係針對法定刑較重而情節較輕者，予以酌減，用意有別，二者同時適用，並無重複評價問題。至被告丙○○部分，其本係泰國人，因與國人結婚而取得我國民身分，不韻我國法律，且本案係因與被告甲○○○○○○具親戚關係，居間代送2次毒品，顯係受託臨時起意。又被告已離婚，現需撫育二名未成年子女，有其全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽(本院卷第286頁至288頁)，原審考量被告丙○○為國小肄業，與配偶離異，獨力撫養2名子女等情，依刑法第59條酌減之後，認其無再犯之虞，宣告緩刑5年，並諭知緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元，及於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。此一附帶條件，對被告丙○○而言，也是相當沈重的負擔，應已足生警惕，而無再犯之虞。從而，檢察官上訴，指摘原審依刑法第59條酌減被告等刑責，及被告丙○○緩刑不當，請求撤銷，為無理由，應予駁回。
三、被告丁○○上訴意旨略以：被告已於偵審中自白，且供出毒品上游，上游已被監聽，只需一些時日就會落網，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕刑責云云。惟毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件，被告丁○○固於偵查中供稱：我知道毒品的上游是「殺牛河」(102年偵字第1852號卷第111頁)，共犯戊○○於偵查中供稱：我的上游是「 余義和 」等語(同上第100頁反面)，於原審供稱：我跟綽號「 沙牛河 」，本名 余昱和 買的等語(原審卷一第55頁反面)，惟原審函詢結果，尚未查獲正犯或其犯等情，有臺灣新竹地方法院檢察署102年7月5日竹檢 榮清 102年偵1852字第017780號函乙紙在卷可證(原審卷一第166頁)，本院再查余昱和之全國前案資料查詢，亦未見有102年間因毒品案件遭起訴之情形，有本院被告前案資料查詢乙紙(本院卷第265頁)在卷可稽，不能據以證明有查獲其他正犯或共犯之情形。從而，被告丁○○上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條規定，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國102年12月25日