臺灣高等法院102年度上更(一)字第137號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上更(一)字第137號刑事判決

裁判日期：民國102年12月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上更(一)字第137號上訴人即被告 蔡騰森 選任辯護人 陳君瑋 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1801號，中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第13594號、第13596號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分撤銷發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得受託寄藏，竟仍於民國99年12月底間某日，在新北市土城區頂埔國小附近，受真實姓名不詳綽號「 毛毛 」之成年男子委託，代為保管具殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），即之藏置在所使用車牌號碼0000-00號自小客車右前座車門之夾層內，而自該時起未經許可寄藏該具殺傷力之改造手槍1枝。嗣因丁○○另犯毒品危害防制條例案件，於101年5月15日夜間9時5分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號碧雲天汽車旅館206號房內，為警持拘票逮捕，在有犯罪偵查權限之員警知悉其上開非法寄藏改造手槍犯罪前，主動向警坦承犯罪，自首而接受裁判，並帶領員警至上開車輛內起出該改造手槍而報繳，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告丁○○（下稱被告）雖對原判決全部提起上訴，惟經本院前審判決後，被告再上訴最高法院，經最高法院以判決駁回其所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，而將其所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分撤銷發回本院更審，是本案審理範圍僅被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，合先敘明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於偵查及原審審理時之自白，均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬傳聞之例外，當具有證據能力。是本件判決以下所引用之內政部警政署刑事警察局鑑定書，按上說明，自有證據能力。而其餘本判決所引之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
三、訊據被告就上開受託後將該改造手槍藏放在所使用前揭自小客車右前座車門夾層內，嗣為警拘提逮捕後，即帶警自該夾層內起出該改造手槍等犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院訊問自白不諱（見101年度偵字第13594號卷㈠第11頁、253頁反面，原審卷第78反面，本院卷第47頁反面），且經證人即本案查獲員警丙○○於原審及本院審理時證述屬實（見原審卷第75至78頁，本院卷第95至96頁），並有警製搜索扣押筆錄、現場採證照片等附卷可稽（見101年度偵字第13594號卷㈠第44頁至第48頁，101年度偵字第13596號卷第18頁），及該改造手槍扣案可資佐證。又該扣案之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局101年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可按（見101年度偵字第13596號卷第62至第63頁）。綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，從而本件事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別之
處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決意旨參照）。是核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；被告持有之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。
㈡檢察官起訴書認為被告前因犯施用第二級毒品罪，經法院
判處有期徒刑2月確定，於101年2月15日易科罰金執行，故本件被告行為構成累犯。惟查，被告因另犯施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑2月確定，嗣與前揭所犯之施用第二級毒品罪，另經法院以裁定合併定應執行刑為有期徒刑3月確定，於101年11月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可按，是本件被告之行為，均與受有期徒刑執行完畢後5年內再犯之情形有別，自不構成累犯，檢察官此部分認定，自屬有誤。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條
例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615號判決意旨參照）。關於本案被告寄藏改造手槍之查獲經過，依證人丙○○於原審審理時所述：伊等進入汽車旅館的206號房，發現拘提的被告在房內，同時發現房間裡面客廳的桌上跟被告所坐沙發旁邊有毒品跟一些施用工具，後來將拘票出示給被告，經被告同意後有逕行搜索206號房內，後來有詢問被告是否還有其它物品，被告有跟伊等說車上還有藏放槍械，伊等就帶被告下樓到車庫，經過被告的告知後，伊等從自小客車的右前座，車窗電動門的開關，先拆下車窗電動門開關後，伸手去夾層裡面把槍枝查獲，伊等當初報請檢察官偵查的案由是販賣毒品，沒有包括槍砲，伊等查獲被告之後有主動問他是否還有其它東西，被告說有，被告說有槍放在車上，然後被告就帶同伊等到樓下起出等語（見原審卷第75頁反面、76頁反面至77頁），參以卷附之拘票及通訊監察書（見101年度偵字第13594號卷㈠第
42、98、100頁），其上所記載之案由為毒品危害防制條例等情，可知本件員警偵查之結果，是掌握被告有毒品危害防制條例之犯罪事證，才依法執行拘提被告到案，惟員警對於被告有在車內寄藏改造手槍之事並不知悉，是以被告在為警逮捕後，在員警發覺其涉犯本案犯罪前，主動向警員表示車內有寄藏槍枝，其自有而有接受裁判之意思，且被告又主動帶同員警自藏放的處所內起出始查獲本案，足認被告符合前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定自首並報繳其所持有槍械之要件。雖證人丙○○於原審審理時陳稱：伊在對被告使用的電話執行通訊監察時，懷疑被告有槍械，伊是根據101年5月5日晚間10時25分21秒通訊監察譯文，發現被告與門號0000000000號行動電話之通話稱「有拉嗎？」，我們研判該「有拉」係指槍機滑套，且於同日晚間10時32分11秒通話接通前，被告曾向旁人稱「槍賣我、幹你娘、上次那個換半兩那個」，依據辦案多年之經驗，已經合理懷疑被告持有槍枝，伊等是懷疑被告要買槍等語（見原審卷第76頁反面至78頁），檢察官遂據此認為員警已經因為通訊監察懷疑被告持有槍械，本件不符合自首規定。惟按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號判例意旨參照）。經查，就前揭通訊監察對話內容，依證人丙○○就此部分於本院審理時所述：伊只有追查到前一通通話的對象是甲○○，至於有無實際取得槍械沒有辦法追查，後一通是被告背景聲音，被告是在跟旁邊的人講等語（見本院卷第96頁）。可知員警並未就此對話內容是在指槍枝買賣的可信度進一步查證，則員警丙○○前揭所謂「合理懷疑」，純係單憑一己辦案經驗而解讀該對話內容，此顯然是其一己主觀上之懷疑，並非有何確切之根據，自難認為是合理之可疑。況且，依卷附員警所指據以合理懷疑被告可能持有槍枝之通訊監察譯文，是指被告於101年5月5日表示欲購買槍枝（見101年度偵字第13594號卷㈠第209頁反面），然則本件被告是於99年底12月某日非法受託寄藏改造手槍，是員警所謂「合理懷疑」被告可能持有之槍枝，與本件被告受託寄藏之槍枝，二者客體顯然不同。此觀證人丙○○於本院審理時所述：本案查獲的這把槍與通訊紀錄中的槍枝來源無關，伊在101年5月5日之前，並沒有掌握被告持有槍械等語即明（見本院卷第96頁）。綜此，證人丙○○前揭於原審審理時所謂的「合理懷疑」，不僅並無確切之根據，而僅是其一己的主觀懷疑，而其主觀上懷疑所依憑的通訊監察譯文，又與本案被告受託寄藏的槍枝無關聯性，按上說明，自難執此即認為員警在查獲被告前已「發覺」本案，是檢察官據此認為被告不符合自首要件，並無足取。末按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度臺上字第916號判決意旨參照）。被告固稱槍枝來源係「毛毛」之人，惟經警依被告提供之「毛毛」資訊追查，無法查緝「毛毛」到案等情，有新北市政府警察局少年警察隊101年10月2日新北警少偵字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第53頁），自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之供述槍枝來源因而查獲之減刑事由有間，無從據此減輕其刑，附此敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審以前揭員警丙○○所謂「合理懷疑被告持有槍枝」的陳述，認為被告不符合自首要件，惟員警此等陳述並無確切根據，而是一己主觀懷疑，而其懷疑所依憑的根據，又與本件被告寄藏的槍枝無關聯性，俱如前述，是原審此部分之認定自屬違誤，本件被告上訴意旨指摘原判決未依前揭自首之規定依法減刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知非法之改造槍枝對社會治安有一定程度之威脅，竟仍無視法令受託寄藏，至本件被查獲時為止，已逾1年的時間，自應受有相當程度之非難，惟考量被告自首及報繳，以及犯罪後始終自白之犯罪後態度，以及卷內並無事證證明被告有用以為其它犯罪之用等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之改造手槍，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，併與宣告沒收之。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國102年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。