裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年訴字第833號民事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度訴字第八三三號
原告捷士登環境工程股份有限公司?
法定代理人 高秀卿 訴訟代理人 黃裕中 律師複代理人 葉天祐 律師被告台灣省農工企業股份有限公司設嘉義縣民雄鄉頭橋工業區○○法定代理人 洪復琴 清算
住嘉義縣民雄鄉頭○○○區○○○路○號訴訟代理人 楊漢東 律師右列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十二年九月九日言詞辯論終結而判決如左：
主文被告應給付原告新台幣（下同）參拾伍萬元，及自民國九十一年九月二十七日起，直到清償日止，按照年息百分之五計算的利息。
原告所提其餘訴訟及假執行聲請，均應駁回。
本案訴訟費用由被告負擔三分之一，原告負擔三分之二。
本件判決第一項在原告提出拾貳萬元擔保金後，可以假執行，但被告在假執行程序實施前，預先提供參拾伍萬元擔保後，可以免除假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告名稱原為「萊大大環境工程股份有限公司」，法定代理人 呂明隆 ，於民國九十年一月三十一日變更為「捷士登環境工程股份有限公司」，法定代理人改為高秀卿。
二、被告於八十九年間向台灣電力股份有限公司（以下簡稱；台電公司）承攬金門塔山電廠擴建計劃（第五至八號機發電工程）Ｍ２標八０００ＫＬ重油貯槽及其相關電路消防系統工程，並於八十九年七月三十一日轉包給原告。工程完工後，原告請求被告給付工程款，被告卻以台電公司驗收被告工程逾期十八日，應扣繳違約金九十萬元為由，自原告工程款中扣除。但依契約第二十條逾期罰款約定，雙方已刪除「致甲方被顧主罰款時，其全部罰款金額由乙方負責賠償」約款，故被告不應將台電公司已扣繳九十萬元違約金，轉嫁由原告負擔。
三、對被告抗辯的陳述：本件工程雖依契約第六條約定：「因人力不可抗拒之事故或可歸責於甲方（被告）之原因，經甲方同意延遲開工或停工者，不計工期」，但是，本件工程為戶外高架（高度超過兩公尺以上）工程，其施工方法是以電焊先點黏油槽外鋼板暫時固定後，再予封合，遇到強風或下雨，即無法施工，故工程發生人力不可抗拒情形時，即使沒有經過被告同意，亦應不計工期。況且，被告曾於八十九年九月二十八日及同年十月三十一日分別以停水、海運及風力強大等人力不可抗拒因素，向台電公司申請工程延期，雖然台電公司未准許延期，但被告既向台電申請，應視為被告已默示同意原告有不可抗力事由，而可不計工期。
而是否屬於不可抗力事由，應以工程在何種情形下超出勞動安全規定，以及在如何情形下繼續施工會導致危險，而依各種實際情況綜合判斷。原告在戶外施工，若平均風速超出每秒六‧三公尺以上強風，即無法施工，故八十九年十月十二日至十六日、十八日、二十六日、二十七日、二十九日、三十日、十一月八日等十一天，原告均因當時所測得平均風高於每秒六‧三公尺，而無法施工，故不應計入工期。
另外，依施工說明書第十一條記載；本件工程油槽所需鋼板，是由被告負責提供。鋼板是被告委託原告運送至金門，原訂八十九年九月十一日到達金門，因海向不佳及金門軍方清港，導致材料無法進場供原告施工，屬於原告無法掌控的不可抗力事由，自同年九月十一日至十五日共五天，亦不應計入工期。而同年九月九日、十日停水，原告噴砂設備無法冷卻，並非原告所能控制及預料，應屬不可抗力，自應不計工期。同年七月二十七日、三十日、八月一日、五日、二十四日至二十六日等七天下雨，因戶外高空電銲作業，雨天容易觸電，而且雨後地面潮溼，支撐架上水痕不易變乾，故應扣除工期。
綜上所述，原告列舉各項不可抗力事由，合計二十五天，均不應算入工期，原告並未逾期違約，因此，被告不得扣減原告違約金九十萬元。
四、綜上所述，原告根據工程承攬契約法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並願提供擔保，請求准為假執行宣告。
五、提出經濟部函、採購合約、工程延期聲請書、附表及工程日報表各一份（均影本），作為證明，並聲請傳訊證人 范邦模 、 林秋明 、 曾國達 、呂明隆，另請求調閱中央氣象局自八十九年七月二十五日起至同年十二月九日止，金門地區晴雨表、每日平均風速表及颱風警報警戒區域。
貳、被告抗辯：
一、雙方約定八十九年十一月十日以前完工，實際完工日期為同年十二月九日，期間免計工期五天，逾期十八天完工，依契約第六條約定「因人力不可抗拒之事故或可歸責於甲方之原因，經甲方同意延遲開工或停工者，不計工期」，原告如主張停計工期，應事先向被告申請停工，並經被告同意，才能不計工期，但原告在施工期間，並未向被告申請停計工期，故原告主張顯無理由。
二、雖然被告曾向台電公司申請展延工期，這是因為被告要減少自己被台電公司扣罰違約金，不代表被告同意原告展延工期，原告從頭至尾未向被告提出停計工期的申請，依契約約定，在完工後，原告不得再申請停計工期或展延工期。
本件工程契約第二十條約定（逾期罰款），雖將「致甲方被顧主罰款時，其全部罰款金額由乙方負責賠償刪除」，但契約另以「每逾一天乙方（原告）應付賠甲方新台幣伍萬元正之損失，並由應領之工程款中扣除」，作為違約金賠償標準，原告逾期完工十八天，每天五萬元，應扣工程款九十萬元。
三、原告主張每日平均風速達每秒六．三公尺，即屬不可抗力一事，並無依據。原告本來在起訴狀只主張免計五天工期，但在查看中央氣象局金門每日平均風速表後，原告發現另外有六天，每日平均風速也達每秒六．三公尺時，因此，原告在九十二年二月二十五日準備書狀，又追加主張八十九年十月十四日、十六日、十八日、二十六日、二十七日及十一月八日等六天也要免計工期。如果每日風速達每秒六．三公尺就屬不可抗力而無法施工，為何原告還要等到中央氣象局風速表後，才知道無法施工？如果十一天都是因風速過大而無法施工，原告應會極力向被告爭取停工，不會在看到中央氣象局風速表後，才突然發覺這六天應和前述五天一樣無法施工。
另外，原告主張因船期遲延及停水等天數應免計工期，亦與契約條款不合，況且，原告在完工前，未曾向被告提出申請，依約不得再免計工期。至於下雨就應免計工期，亦無根據。添
四、原告請求免計工期二十五天，而不應扣除違約款九十萬元，並無理由，而請求駁回原告訴訟，如受不利判決，另願提供擔保，請求免為假執行宣告。
五、提出台電公司工程結算驗收證明書、承攬契約、採購合約各一份（均為影本），作為證明。添
參、本院判斷：
一、對於工程契約所定完工日期（八十九年十一月十日前），及原告遲延十八天完工，被告扣款九十萬元違約金等事實，雙方均未爭執，可以採信。
雙方對於所謂的不可抗力事由而無法施工，例如下雨、平均每日風速、輪船無法進港等，均有不同認定。但是，本件先決爭議在於；工程契約第六條約定，是否為強制約定或注意約定，亦即不可抗力事由是否一定必須經被告同意才不計工期，或者本條約定只是強調不可抗力不能施工，自應不計工期，而不必被告同意？因停水及風力強大等原因而共停工七天，被告現場工地負責人在台電公司工程日報表簽名，是否代表被告同意原告不計工期？本院以下分別論述說明。
二、本件工程是被告向台電公司承包後，再部分轉包給原告，而被告與台電公司所簽工程期限為二四０工作天，但被告與原告約定完工日期則是八十九年十一月十日以前完工，有該二份工程契約附卷證明。
根據雙方工程契約第六條約定：「因人力不可抗拒之事故或可歸責於甲方（被告）之原因，經甲方同意延遲開工或停工者，不計工期」，以被告與台電公司所簽完工期限，未約定日期來看，被告卻與原告明白約定完工日期，可見被告是在台電公司完工期限壓力下，才會要求原告在一定期日完工，所以，本條約定所稱不可抗力事由，須經被告同意才不計工期，即是被告考量完工期限壓力下，即使發生不可抗力事由，也必須經過被告同意，才能不計工期，故本條約定屬於強制約定。而且，本條約定並無不清楚之處，自不必再費心去探求契約真意。因此，即使工程發生不可抗力事由而無法施工，原告亦不得自行停工，仍須向被告申請，經被告同意後，才能不計工期。
由於原告承認在施工期間未向被告以文字或口頭，以不可抗力事由申請停工，故原告主張不可抗力事由所導致工程停工，即使沒有經過被告同意，也應不計工期，不能被本院採信。至於原告主張被告曾向台電公司申請免計工期，表示被告默示同意原告也可免計工期，因被告是以自己名義向台電公司申請，並未代表原告申請，不能視為被告同意原告免計工期，故原告此部分主張不能成立。
三、雖然原告未向被告申請因不可抗力事由停工而不計工期，但是，根據原告提出台電公司工程日報表，八十九年十九月九日、十日，因本件工程停水，噴砂、噴漆設備無法使用而停工二天；同年十月十二日、十三日、十五日、二十九日、三十日，則因工地風力強大而停工五天。而證人范邦模（被告工地負責人）九十二年九月九日在本院作證時，承認有在台電公司工程日報表上簽名確認，證人既是被告工地現場負責人，對於工地現場一切施工狀況，有權代表被告，證人在台電公司工程日報表簽名，即表示同意原告停工，依上述契約第六條約定，被告同意停工，原告停工七天，自應不計入工期。
被告以原告逾期十八天，每天扣違約金五萬元，而自動扣款九十萬元，其中有七天經過被告同意而停工，不能算入原告逾期日數內，七天違約扣款，共計三十五萬元，被告不能自動扣款，故原告請求被告給付工程款，在三十五萬元範圍內，具有法律上理由，應該准許。
四、綜上所述，原告根據工程承攬契約法律關係，請求被告給付九十萬元及遲延利息，因原告逾期完工十一天，被告依約扣款，每天違約金五萬元，共計五十五萬元，符合契約約定，原告此部分請求，不符合契約約定，應該駁回；原告因不可抗力事由，經被告同意停工七天，自應不計工期，故原告請求在三十五萬元範圍內，具有法律上理由，可以准許。
五、本件事證明確，雙方提出其他攻擊防禦方法與證據調查，均不會影響本院判斷，故不必在此一一論述。
肆、雙方均表示願意提供擔保，分別向法院聲請准許或免除假執行宣告。原告部分勝訴，部分敗訴，因此，原告勝訴部分，其聲請符合法律規定（請看附錄法條），於是，本院宣告；在原告提出相當擔保金後，對本件判決第一項可以假執行，但被告在假執行程序實施前，可以預先提供擔保，而免除假執行。至於原告敗訴部分，則無法准許，應一併駁回。
伍、訴訟費用負擔的依據；依照民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中華民國九十二年九月二十三日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法官甘大空右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月二十三日
書記官蕭琪男附錄法條：
民事訴訟法第三九０條：
「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告 陳明 在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」。
民事訴訟法第三九二條第二項：
「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」。