臺灣臺南地方法院91年度再易字第14號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院91年再易字第14號民事判決

裁判日期：民國92年09月23日

裁判案由：聲請再審

臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度再易字第一四號
再審原告乙○○訴訟代理人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師送達代收人丙○○再審被告甲○○住右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於中華民國九十一年六月十四日本院所為第二審確定判決（九十一年度簡上字第四四號），以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條再審事由，提起再審，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年九月九日）判決如左：
主文本院九十一年六月十四日所為九十一年度簡上字第四四號確定判決廢棄。
再審被告之第二審上訴駁回。
再審及再審前第二審訴訟費用由再審被告負擔。
事實
一、再審原告方面：
（一）聲明：求為判決：原確定判決廢棄。再審被告於第一審之上訴駁回。再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
（二）陳述：為不服鈞院九十一年六月十四日所為九十一年度簡上字第四四號民事確定判決，茲於法定期間內提起再審。
原確定判決以下述理由為不利於再審原告之認定：
㈠內政部入出境管理局函文顯示證人 劉介琨 於八十六年一月至四伙間，除同年二
月四日至二月十七日期間在國內，其餘時間均在國外，足見證人劉介琨於八十六年三、四月間確實不在國內，其自無可於斯時親賭借款一事，且證人所稱借款日期與再審原告主張之借款日期相同，益徵證人劉介琨所為證詞係附合再審原告之詞，自難僅憑證人之證詞即為有利再審原告之認定，又證人之證詞，對於借款緣由、當日時間上午八點多、地點、取款時間、借款給付方式等細節均能明確陳述，足見該證人對相關細節仍記憶猶新，並無記憶力減退或模糊可言，故證人所述無可採信。
㈡再審被告在萬泰商業銀行台南分行之支票帳戶於八十六年二月起即陸續退票，
旋於同年三月十四日遭拒絕往來，其中於八十六年二月間即有逾十張以上之支票退票，此有萬泰商業銀行台南分行及台南市票據交據所調取支票往來明細、未註銷之退票資料及退票明細附卷可佐，顯見再審被告之支票信用於八十六年二月間即已明顯惡化，而考諸當時兩造間為姻親關係，再審原告理應知悉再審被告之上開支票帳戶有多張支票遭退票，並遭拒絕往來之事實，是再審被告果若於八十六年三、四月間簽發系支票交予再審原告用以清償借款新台幣（下同）四十萬元，則再審被告之支票戶在借款前即有多張支票退票且未經註銷，其何以仍簽發該支票帳戶之系爭支票﹖又再審原告既已知悉對造之支票信用已顯然惡化，何以仍同意收受系爭支票，資為清償系爭借款之用均頗資疑義。
㈢參酌支票存款帳戶所有人領取使用之支票簿各支票票號係屬連號，而支票發票
人簽發支票之使用習慣，通常係按其領取之支票簿逐張開立支票使用，方便查對留存存根，以隨時掌握支票使用情形及票載發票日期，確保支票如期兌現，故鮮有發票人將支票簿內支票採隨意跳號簽發方式。準此以觀，本件系爭支票號碼為ＣＡ三九八二Ｏ五，其支票票號在系爭支票之後者有多張早在八十六年二月間即已退票在案，此參諸台南市票據交換所九十一年五月八日南市票字第八五號函退票明細表即臻明瞭，益可證明系爭支票係於八十六年三月以前即已簽發，是再審原告主張係於八十六年三、四月間所開立云云，於實情相去甚遠，難以採取。
㈣再審原告雖於本院九十一年六月四日言詞辯論期日改稱：本件借款日期應在八
十六年二月四日至同年二月十七日間，係因內政部入出境管理局函覆之後，附合證人在國內時間所為之主張，顯係遷就證人劉介琨之入出境時間所為，難信真實。
然查，本件原確定判決雖列有如前述理由，然究其實，則僅有第二大點第㈠小
點之理由而已，至於㈡至㈣均係建立在第㈠點之上，亦即，本件爭執點在於究竟劉介琨之原審證詞是否可信一點之上，查㈠原確定判決認為證人於八十六年三、四月間並不在國內，自無可能於斯時親睹
再審被告至再審原告家中借款四十萬元，且證人對於借款日期、適與再審原告之主張借款日期相同，顯係附合再審原告之詞，自難僅憑證人之證詞即為有利再審原告之認定，又證人之證詞，對於借款緣由、當日時間上午八點多、地點、取款時間、借款給付方式等細節均能明確陳述，足見該證人對相關細節仍記憶猶新，並無記憶力減退或模糊可言，故證人所述無可採信部分。
然查：
⒈證人劉介琨於原審係供稱：「（被告是否向原告借款四十萬元，借款經過如何
？）有，在八十六年三、四月間在我家中借的，被告是為了應付銀行的被軋進來的支票，向原告借款，被告大約在上午八點多電話來向原告借錢，十點左右來我家拿錢，原告是以現金交付被告，因為當時原告是開久玖龍實業股份有限公司，家中存放許多金錢，所以直接以家中的現金交給再審被告」「被告在外面尚欠別人很多錢，都沒有清償」。
⒉其所述的諸如借款緣由（為應付銀行軋票）、當日時間（上午八點多）、地點
（家中）、取款時間（十點左右）、借款給付方式（現金），均較某年某月某日借款日期還容易記，蓋一年有十二個月，每月有三十日左右，若非特別印象深刻，則不可能具體記憶哪月哪日借貸，而反觀時間點可以區分為上午、中午、下午、晚上、凌晨等時段，再審被告係在上午時間來借貸此為證人所可確信，因為他要軋票，所以不可能急急忙忙於下午才來，要是沒遇到人豈不跳票，且其打電話來時，公司已經上班，故證人能夠約略記得是在上午八點多、十點左右打電話過來及拿錢，至於借款緣由、地點、給付方式更是相較於年月日容易記憶，此乃經驗法則，就如同身上所穿西裝、領帶，可以記得是買的原因為何、在哪一家百貨公司買的、是用刷卡或付現、上午下午或晚上、與何人一同去買，但是要清楚記清楚幾年、幾月、幾日買的，恐比前述幾項還難，故證人能夠記得借款緣由、地點、給付方式不足為奇，而時間點亦確定在上午，但究竟是幾月份則不是如此清晰，只知道再審被告當時係要借錢軋票，故當初再審原告授權證人來向訴訟代理人委任起訴時稱約在「三、四月間」，所以起訴狀記載「三、四月間」，此乃因降起訴狀之書寫原係依據人所述而寫，蓋再審原告早已不清楚是哪月所借，故起訴狀係記載時間不明確的「三、四月間」，並不是證人附合再審原告之說詞，蓋自始再審原告及證人就不確定借款月究竟是哪月？⒊另由於再審原告以為事證業己明確，且原確定判決受命法官並未適當表明心證
，致使再審原告以為會維持一審判決，故沒有再多作說明，然未料到原確定決會有如此違反經驗法則之認定，事實上，從再審被告之萬泰商業銀行台南分行支票帳戶於八十六年二月四日至十五日可明有存入六款項，而二月十五日、十七日達三張退票（金額分別為十九萬八百元、七十萬元、十一萬七千元）而成為拒絕往來戶，顯見證人所述再審被告為了應付軋票而向再審原告借貸一事確屬真實，乃原確定判決欲廢棄第一審有利於再審原告之判決前，毫無任何的徵兆，再審原告亦認為如此證據應已足以證明再審被告借貸之事實，然於接獲判決書後，頗有遭突襲般的震驚與難以置信，難道司法運作之結果真要令當事人將所有證據一一請求調查，就連牽連性不那麼強的也要請求調查，導致訴訟遲延與增加法院之負擔才能夠確保真實乎﹖⒋原審判決要求一位八十歲老人清楚記憶連同再審被告、再審原告均無法確定的
時間，此舉顯然違反經驗法則及論理法則，蓋連身為晚輩之再審被告及再審原告均無法確定時間，又如何能苛責證人務必清楚交代時間﹖原確定判決此舉實有違經驗法則及論理法則，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由。
㈡原確定判決謂：再審被告之支票信用於八十六年二月間即已明顯惡化，而考諸
當時兩造間為姻親關係，再審原告理應知悉再審被告之上開支票帳戶有多張支票遭退票，並遭拒絕往來之事實，是再審被告果若於八十六年三、四月間簽發系爭支票交予再審原告用以清償借款四十萬元，則再審被告之支票帳戶在借款前既有多張支票退票且未經註銷，其何以仍簽發該支票帳戶之系爭支票﹖又再審原告既己知悉再審被告之支票信用己顯然惡化，何以仍同意收受系爭支票，資為清償系爭借款之用﹖均頗資疑義部分。
然查：再審原告業已於九十一年五月二十日更正陳述再審被告係在八十六年二月四日至十七日間借貸（原確定判決誤認係在九十一年六月四日言詞辯論時才改稱，此觀再審被告於九十一年五月二十四日準備書狀第三點可明），而當時因為再審被告欲借錢軋票，故才借予再審被告，此表示在借款當時尚未跳票，此參考再審被告退票之日係在八十六年二月十五日至十七日，更可以證明再審被告借款當時尚未跳票，故焉有原確定判決所述「再審原告理應知悉再審被告之上開支票帳戶有多張支票遭退票，並遭拒絕往來之事實」，故原確定判決一直將重點放在證人陳述不確定之「三、四月間」，而置證人明確陳述「再審被告是為了應付銀行的被軋進支票，向再審原告借款」於不論，其採證實有違論理法則。蓋證人及再審原告既然陳述「三、四月間」，表示對於月份不是確定，係屬大概之用語，然原確定判決卻以此判決再審原告敗訴，置證人其他明確之證述於不論，其採證有違論理法則，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由。
㈢原確定判決復謂：參酌支票存款帳戶所有人領取使用之支票簿各支票票號係屬
連號，而支票發票人簽發支票之使用習慣，通常係按其領取之支票簿逐張開立支票使用，方便查對留存存根，以隨時掌握支票使用情形及票載發票日期，確保支票如期兌現，故鮮有發票人將支票簿內支票採隨意跳號簽發方式。準此以觀，本件系爭支票號碼為CA398205，其支票票號在系爭支票之後者有多張早在八十六年二月間即已退票在案，此參諸台南市票據交換所九十一年五月八日南市票字第八五函退票明細表即臻明瞭，益可證明系爭支票係於八十六年三月以前即已簽發，是再審原告主張係於八十六年三、四月間所開立云云，於實情相去甚遠，難以採取部分。
然查，再審原告因鈞院所調查取得之證據業已可證明借貸時間應在八十六年二月四日至十七日間所借，故再審原告業已改稱借貸時間係在那段期間內，而非三、四月間，此點應先加確認。
而簽發支票固然是依支票號碼順序開立，此點確屬常理（然亦不可以為必然如此，蓋未到期前取回票據後再行發出亦有可能，或者其他原因均有），故原確定判決之前段陳述反倒更加確信再審原告起訴書及證人所述三、四月間開票之陳述確屬記憶錯誤所致，然應更可以證明再審被告係在二月四日至十七日間所開立系爭支票才對，乃原確定判決竟以此來認定證人所述「三、四月間借款」係屬不實，顯有違論理法則，蓋連再審被告及再審原告等晚輩均無法明確知悉正確年月，何能苛責證人務必道出正確年月﹖原確定判決顯有違論理法則，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。而再審被告既然自承系爭支票係親自交予再審原告，則再審被告一再陳述當時伊不在國內云云，顯然係在說謊，再審被告何以說謊，此點難道不足以引起原法官之狐疑乎﹖再審被告於九十一年二月十八日答辯狀稱系爭支票係再審原告於八十六年初向
再審被告借票周轉之用云云，並謂再審被告習慣上以開立一個月期間之遠期支票為主，票號201、202、203、204前二張發票日係記載二月十四日，後兩張發票日係記載一月十五日，則再審被告開票習慣推論，該前二張支票簽發之日應為一月十四日左右，而後二張支票簽發之日應係在八十五年十二月十五日才對，然原確定判決卻謂「參酌支票存款帳戶所有人領取使用之支票簿各支票票號係屬連號，而支票發票人簽發支票之使用習慣，通常係按其領取之支票簿逐張開立支票使用，方便查對留存存根，以隨時掌握支票使用情形及票載發票日期，確保支票如期兌現，故鮮有發票人將支票簿內支票採隨意跳號簽發方式」，則究竟是再審被告說謊，還是原確定判決之經驗法則有誤！再審被告於九十一年五月二十日準備程序中供稱：「八十六年二月我也不在國
內，再審原告所述不實在」云云，然當時再審被告係在國內，否則如何交付再審原告該張支票，又其若當時不在國內，則只要提出護照或函入出境管理局即可明白，何以無法提出﹖況再審被告於第一審時供稱該張支票係再審被告應再審原告之要求所開立三個月期之遠期支票，則推論回去，再審被告亦主張系爭支票係在八十六年三月間所開立，然事實上應係在八十六年二月四日至十七日間，故再審被告對於簽發支票之日期亦無法確定，一會主張是在八十六年初，一會主張係在八十六年三月間，其供述亦反覆不一，何以僅苛求一位年紀高達八十歲的老證人乎！蓋非僅再審原告及證人錯認時間，再審被告亦錯認時間，然原審竟僅不予採信再審原告及證人之供述，就此，顯可輕易的函查入出境管理局再審被告出入境時間，即可明何人說謊，乃原確定判決對此足以影響於判決之重要證據於再審原告在辯論時所提出之質疑及請求未加調查審酌，顯有違民事訴訟法第四百九十七條，構成再審事由。又原審如上採證有違論理及經驗法則，蓋兩造及證人時間均誤認，表示時間確實容易記不清楚，然原確定判決卻僅以此記憶不清之時間點據而推論證人所述不實，未再深究，就此顯有違證據法則，而構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款事由。
再審被告主張再審原告係借票使用，則何以票還在再審原告手上？再審被告於台南地檢署九十年度偵字第一四九一八號崇股訊問中自承確有積欠
再審原告四十萬元，此情於第一審、第二審均有提及，然由於偵查中尚無法閱卷，雖曾向該檢察官聲請訊問筆錄，由於再審期限即將屆至，故先行提起再審起訴。就此，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「得使用該證物」之再審事由。
再審被告確向再審原告借款四十萬元，此除於九十年度發查字第一八九０號詐
欺案，於九十年十一月十八日上午十一時十分在台灣台南地方法院檢察署第四詢問室，再審被告甲○○於接受詢問時供稱：「．．．八十六年我持票向乙○○借四十萬元，有此事。．．．」（見九十一年八月二十日補呈證物狀證物）。另於九十一年度自字第三０七號甲○○誣告一案，甲○○聲請傳訊之證人 劉玲玲 （為再審被告前妻，雖已離異，但據甲○○表示，他們的關係並不壞），在九十二年二月十日上午十一時五十分於台灣台南地方法院第十二法庭公開審判時出庭證稱：「．．．我父親（劉介琨）及我母親（ 劉江來 有）有二百萬元台幣借給甲○○沒有拿回，我弟弟（指乙○○）也有借給甲○○四十萬台幣．．．」（見訊問筆錄第六、七頁，證物），故原確定判決之認事用法確有違誤。
（三）證據：提出臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字一四九一八號聲請狀影本一份、萬泰商業銀行台南分行支票帳戶影本一份、拒絕往來資料一份、臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字一四九一八號筆錄影本一份、並聲請向往來銀行函查甲○○往來資料。
二、再審被告方面：
（一）聲明：求為判決：1.再審原告之訴駁回。2.再審訴訟費用由再審原告負擔。
（二）陳述：再審原告提起再審之訴，係以：㈠證人劉介琨在委任起訴時稱借款時間為八十
六年三、四月間，起訴狀乃依證人所述而寫，原確定判決要求八十歲之劉介琨記憶正確時間，違反經驗法則及論理法則。㈡再審被告退票日在八十六年二月十五日起至十七日，本件借款時間再審原告已更正為八十六年二月四日至十七日間，當時再審被告尚未拒絕往來，故才借款予再審被告，原確定判決竟認再審原告理應知悉再審被告支票帳戶有多張支票遭退票，且拒絕往來，而為再審原告敗訴判決，採證有違論理法則。㈢原確定判決認支票發票人使用支票之習慣，通常係按支票簿逐張開立，本件系爭支票號碼為ＣＡ三九八二０五，其支票票號在後者有多張早在八十六年二月間即已遭退票在案，再審原告據此推論本件借貸確在二月四日至十七日間，原確定判決顯有違論理法則。㈣再審被告曾陳稱八十六年二月不在國內，應屬不實，原確定判決未調查再審被告入出境時間，為對於影響於判決之重要證據漏未審酌云云。
按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當
事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限．．．。」，此為民事訴訟法第四百九十六條第一項所明定，本件再審原告在原確定判決第一審起訴時，主張再審被告於八十六年三、四月間向再審原告借款四十萬元（參見民事起訴狀），嗣經第一審法院為再審原告勝訴之判決，再審被告提起上訴，抗辯：八十六年三、四月間證人劉介琨不在國內，無從目睹兩造間借貸事實，經第二審法院函查劉介琨入出境資料，果然劉介琨是二月四日至同月十七日在國內，三、四月間在國外，再審原告主張借貸事無法證明而廢棄第一審判決，駁回再審原告在第一審之訴。惟證人劉介琨證稱伊於八十六年三、四月間目睹兩造借貸事實，嗣查悉劉介琨八十六年三、四月間並不在國內，當時再審原告立即主張：「因時間相隔久遠，且證人劉介琨年歲已高，記憶力可能減退，記憶難免模糊，所以對於實際借貸日期無法詳細記憶」云云（參見原確定判決第六頁倒數第三行起），亦即證人劉介琨所證述之日期可能有誤，已據再審原告於原確定判決之上訴審主張其事由，再審原告即不得據以提起再審之訴，乃再審原告提起本件再審之訴，仍再事爭執證人劉介琨年歲已高，記憶有誤，實際借貸日期為八十六年二月四日至十七日之間云云，自不符民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，其提起再審自不合法。
其次，就上開借款日期，再審原告一反原來之主張，改稱是八十六年二月四日
至十七日之間，並進而提起再審之訴，以符合原確定判決之認定，稱：㈠再審被告在八十六年二月間財務惡化，於八十六年二月十五日至十七日開始退票，如此借貸必在退票之前。㈡本件系爭支票票號為ＣＡ三九八二０五，其支票票號在系爭支票之後者，早在八十六年二月間即已退票在案，故本件借貸應是八十六年三月以前云云。惟如借款日期為八十六年二月四日至十七日之間，何以再審原告在原確定判決審理時期知其事由竟不為主張？已違民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，況且查明證人劉介琨之入出境資料始改稱借款日期應是八十六年二月四日至十七日之間，原確定判決乃認再審原告之主張不實在，此係再審原告舉證（證人劉介琨之證言不實）不足以證明其主張之事實，而為法院調查證據認定事實職權之行使，殊不能指為違反論理法則，再審原告所提再審理由，尤為違誤。
末查，再審被告於八十六年二月間是否在國內，與本件爭點毫無關係，本件是
再審原告起訴主張八十六年三、四月間再審被告向其借貸四十萬元，並舉證人劉介琨之證言為證，嗣經調查入出境資料，查悉劉介琨八十六年三、四月間並不在國內，再審被告又否認有借貸之事實，原確定判決乃判決再審原告敗訴，至於八十六年二月間是有借貸行為，姑勿論已為再審被告堅詞否認，再審原告亦無具體證據可以證明，如此再審被告在八十六年二月間有無在國內，已無爭執必要，乃再審原告一廂情願主張八十六年二月間兩造間仍有借貸事實，而主張應調查八十六年二月間再審被告應在國內，已不符民事訴訟法第四百九十七條之規定，其再審理由尤為無據。
理由
甲、程序方面：
一、按確定判決有適用法規顯有錯誤者或當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，當事人得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。又依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。又再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，但其再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。九十二年九月一日修正施行前民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條及第五百條第一、二項分別定有明文。本件再審原告之清償債務事件，其確定判決經本院於九十一年六月十四日宣示，同年月二十五日送達，再審原告於同年七月十八日之法定三十日內提起再審之訴，於法並無不合。
二、再按民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所謂「當事人已依上訴主張其事由」，乃指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言（最高法院六十三年度第六次民庭庭推總會議決議參照）；是該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張（最高法院八十九年度台上字第三四三號判決意旨參照）；本件再審原告係以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條再審事由，提起再審之訴，就其中主張原確定判決有「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由部分，並提出內載再審被告在台灣台南地方法院檢察署檢察事務官於九十年十二月十八日詢問時，自陳：
「八十六年我持票向乙○○借四十萬元，有此事」之台灣台南地方法院檢察署九十年度發查字第一八九０號偵查筆錄影本為證，再審被告對於上開文書之真正不爭執，僅辯稱：「但是乙○○是說四十萬元是抵償美金三十萬元」云云；是本件再審原告於原確定判決後發現得使用之證物（偵查筆錄），核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定相符，其提起本件再審之訴，並無不合。再審被告雖抗辯再審原告於前訴訟程序之第二審時，已依上訴主張上開事由或得知其事由而不為主張，其以同一事由提起本訴，於法不合云云，惟本件原確定判決係本院九十一年度簡上字第四十四號第二審判決，原係不得上訴第三審之訴訟事件，並無向上級審法院上訴主張其事由可言，揆諸前開說明，並不適用民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，再審被告上開抗辯，尚有誤會。是本件原確定判決既有再審事由，依民事訴訟法第五百零五條規定，自應由本院按前訴訟程序續行第二審訴訟。
乙、實體方面：
一、再審原告主張：再審被告於八十六年二月四日至十七日間某日，向再審原告借款四十萬元（以下簡稱系爭借款），約定於八十六年六月三十日歸還，並簽發如附表所示之支票一紙交再審原告收執。詎支票屆期前再審被告以存款不足，要求再審原告毋存入銀行辦理票據交換，再審原告因而未予提示支票，惟再審被告迄今仍未清償上開借款，迭經催討，亦置之不理。為此依消費借貸約之法律關係，求為命再審被告應給付再審原告四十萬元，及自八十六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、再審被告則以：否認曾向再審原告借款四十萬元，再審原告所提出之支票尚不能證明兩造間有消費借貸關係存在，自應由再審原告就所主張之事實善盡舉證責任。又附表所示支票係八十六年初再審原告向再審被告借票使用，再審被告始簽發系爭支票交付再審原告。再審被告於八十六年間係經營建設公司，支票是作為再審被告個人開支及公司營業之用，再審被告習慣上係開立一個月之遠期支票，此可對照附表所示鄰近號碼之支票：票號ＣＡ0000000號、ＣＡ0000000號，發票日為八十六年二月十四日；票號ＣＡ0000000號、ＣＡ0000000號，發票日為八十六年一月十五日可證。本件附表所示支票發票日為八十六年六月三十日，係再審被告應再審原告之要求所開立三個月期之遠期支票，其發票目的非清償系爭借款，再審原告主張顯然無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：再審原告主張如附表所示支票係再審被告簽發交付再審原告等情，業據再審原告提出支票一紙為證，且為再審被告所不爭執，自堪信為真正。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院十八年上字第二八五五號判例）。
（二）再審原告主張再審被告於八十六年二月四日至十七日間某日（前審原主張係同年三、四月間，其後已更正事實之陳述）向其借款四十萬元，約定於八十六年六月三十日歸還等情，惟為再審被告所否認，按諸舉證責任分配原則，自應先由再審原告就所主張上開借款之事實善盡舉證責任。查證人即再審原告之父劉介琨到庭證稱：「（問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）再審被告原來是我的女婿，現在已經與我的女兒離婚了，再審原告是我的兒子。（問：再審被告是否向再審原告借款新臺幣肆拾萬元，借款經過如何？）有，在八十六年三、四月間在我家中借的，再審被告是為了應付銀行的被軋進來的支票，向再審原告借款，再審被告大約在上午八點多打電話來向原告借錢，十點左右來我家拿錢，再審原告是以現金交付再審被告，因為當時再審原告是開久玖龍實業股份有限公司，家中存放許多現金，所以直接以家中的現金交給再審被告」等語（見前訴訟程序一審九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄），並有再審被告所簽發之如附表所示面額為四十萬元、發票日為八十六年六月三十日之支票附於前訴訟程序一審卷可稽，核與民間一般借貸，如由借款人簽發支票用以清償借款時，將支票之發票日填載為清償日之慣例亦屬相符，堪認再審原告已盡其舉證責任。再審被告雖抗辯附表所示支票係八十六年初再審原告向再審被告借票使用云云，惟為再審原告否認揆諸前開判例意旨，則再審被告就其反對主張，亦應負證明之責。惟再審被告已於前訴訟程序之第一審自承無法證明再審原告向伊借票使用等語（九十一年二月二十二日言詞辯論筆錄），至於再審被告另提出萬泰商業銀行支票存款對帳單，其內雖記載鄰近號碼之支票：票號ＣＡ0000000號、ＣＡ0000000號，發票日為八十六年二月十四日；票號ＣＡ0000000號、ＣＡ0000000號，發票日為八十六年一月十五日，惟此項對帳單僅能證明再審被告於票面所記載之發票日期，無法證明再審被告究係於何時簽發支票，自無從證明再審被告所辯習慣上僅開立一個月之遠期支票及再審原告係向伊借票云云為真實。再審被告既無法舉證以實其說，其抗辯辯即不足採信。
（三）本院九十一年度簡上字第四四號確定判決係以：再審原告除提出系爭支票一紙外，對於兩造間已有效成立消費借貸契約，及其已交付系爭借款予再審被告等積極事實，均未能提出其他任何實據以資證明，其所為舉證尚有不足為由，為再審原告敗訴之判決，固非無據；惟查：再審被告確向再審原告借款四十萬元，此除於台灣台南地方法院檢察署受理九十年發查字第一八九０號詐欺案，於九十年十一月十八日上午十一時十分在台灣台南地方法院檢察署第四詢問室，再審被告甲○○於接受詢問時供稱：「．．．八十六年我持票向乙○○借四十萬元，有此事。．．．」等語。另於本院刑事庭受理九十一年自字第三０七號甲○○誣告一案時，甲○○聲請傳訊之證人劉玲玲，在九十二年二月十日上午十一時五十分於本院第十二法庭公開審判時出庭證稱：「．．．我父親（劉介琨）及我母親（劉江來有）有二百萬元台幣借給甲○○沒有拿回，我弟弟（指乙○○）也有借給甲○○四十萬台幣．．．」等語，再審被告對於上開筆錄之真正並不爭執，並於本院受命法官行準備程序時陳稱劉玲玲說的都是事實等語（九十二年二月二十五日筆錄），是再審被告既承認確有向再審原告借四十萬元，且兩造間並無其他有關四十萬元借貸或借票情事，則再審原告主張應屬可採。
五、綜上所述，本件再審原告主張本院九十一年度簡上字第四四號確定判決後，發現有得使用之證物，即前開內載再審被告承認借款事實之偵查筆錄及訴外人劉玲玲供證借款事實之審理筆錄，足認前開確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三項之再審事由，洵屬可信，再審原告本於消費借貸之法律關係，請求再審被告應給付四十萬元，及自八十六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，並聲請准予供擔保為宣告假執行，即屬有據，應予准許。
從而上開確定判決將上開應准許部分為再審原告敗訴之判決，容有未洽；再審原告提起本件再審之訴，聲明廢棄本院前開確定判決，為有理由，爰將本院前開確定判決關於駁回再審原告在前訴訟程序第一審簡易之訴及其假執行之聲請部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告於前訴訟程序之第二審上訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十三日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官李文賢~B法官吳坤芳~B法官何清池右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十二年七月二十五日~B法院書記官謝國欽