裁判字號：最高法院92年台上字第5244號刑事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二四四號
上訴人丁○
乙○
丙○右一人選任辯護人 莊國明 律師上訴人甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月二十八日第二審更審判決（八十八年上更㈡字第一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年偵字第一○三○七、一○三六一、一○五一五、一一七五八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額罪部分及上訴人丁○、乙○部分之科刑判決，改判均論丁○、丙○、甲○○、乙○以共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，依序判處丁○有期徒刑伍年，褫奪公權參年，並諭知如原判決附表十一（一）所示所得財物，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶以其財產抵償之；丙○有期徒刑肆年，褫奪公權貳年，並諭知如原判決附表十一（二）所示所得財物，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶以其財產抵償之；甲○○有期徒刑參年，褫奪公權貳年，並諭知如原判決附表十一（三）所示所得財物，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶以其財產抵償之；乙○有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，緩刑肆年，並諭知如原判決附表十一（四）所示所得財物，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶以其財產抵償之，固非無見。
惟查：㈠、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。查未具公務員身分者與依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文，且其主文應依所犯法條諭知「與依據法令從事公務之人員，共同……」之罪名，始符罪刑法定之原則。原判決就丙○、甲○○究係依據法令從事公務之人員，而與丁○、乙○共犯貪污治罪條例之罪者，抑係同條例第三條所規定與第二條之人員共犯同條例之罪者，於事實欄並未明白認定，則其理由說明上訴人丙○、甲○○二人不具貪污治罪條例第二條所定之身分，而與具該身分之丁○及同案共犯乙○或 孫曉韻 共犯修正前之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，依同條例第三條亦應依該條例論處等旨，即欠缺事實之依據，且與主文諭知丙○、甲○○「共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物」亦相矛盾，難認適法。㈡、依修正前即八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第九條第一、二項規定，犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，即有被害人時，所追繳之數額應發還被害人而非諭知沒收。原判決事實二認定上訴人等「取得該不實發票，均將該不實之文書粘貼於職務上所掌之單據粘存單公文書上，並於該單之用途說明欄中填寫不實在之該筆支出，經本人及丁○蓋上職章，逐級層核，再持向行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮總）會計室報支款項，而連續（行使）該登載不實之公文書，利用職務上之機會施用詐術，以之為研習會之支出，分別請領第八期起至第十八期學員所繳交學費新台幣（下同）一萬五千元中百分之五十，第十九至三十二期，每名學員繳交學雜費三千元中百分之五十自行運用經費，使『榮總』陷於錯誤而依不實發票金額全數支給……計詐得如附表五所示之金額。丁○、丙○（忠國有限公司，下稱忠國公司）、甲○○（忠國公司）、 蕭光邦 （已死亡，未經起訴，正光書局）、 蕭金山 （已判決確定，正光書局）、孫曉韻（已判決確定）、乙○間分別於不同期間共同詐得報銷差額部分之金額，詳如附表五之一、附表五之二、附表五之三、附表五之四、附表五之Ａ、附表五之Ｂ、附表五之Ｃ（金額為零）、附表五之Ｄ明細表所示」；事實三認定上訴人等「竟隱瞞事實，而以每支針灸針售價五元，針灸銅人一千五百元，書籍則為全價，計算並收取書籍材料費，使『該研習會第十九期至第三十二期之學員』陷於錯誤而依報名時繳交之一萬二千元計算書籍材料費予傳統醫學中心（原名為針炙科）而未退還差價……足以生損害於如附表一所示第十九期起至第三十二期針灸研習班學員。丁○、甲○○、乙○、孫曉韻、蕭金山等間分別於不同期間共同詐取針灸研習班學員書籍材料費差額，詳如附表附表八之一、附表八之二、附表九之一、附表九之二、附表十之一、附表十之二所示之金額」等情。足徵該等犯罪均有被害人，則原判決依法諭知追繳之財物，即應諭知發還與被害人方為適法，原判決竟為沒收之諭知，即有適用法則不當之違誤。又原判決認定上訴人等間係各別共犯，各共同犯罪之時間不同，共犯之人數亦不同，各人所得財物數目亦不一，原判決主文諭知各上訴人所得財物應予連帶追繳沒收，惟應與何人連帶負被追繳義務？未於判決理由說明及
主文諭知，亦有疏漏。㈢、原判決理由貳、二、（三）２（原判決第十九頁第二行至第十二行）、及（四）２、⑵（原判決第三十三頁末五行至第三十四頁第五行）敘明「依據榮總針灸科舉辦訓練講習班預算表，該項預算表於十八期之前編列有書籍材料費及訓練材料費，十九期後即未編列，故僅列出廣告費、人事費、鐘點費、管理費及其他費用等，第十九期至三十二期支出項目雖未包括『書籍講義費』及『訓練材料費』，而於二十期報支書籍費三萬八千二百元，二十一期材料費一萬二千五百元等，惟依據卷附榮總『舉辦各類訓練、講習班實施要點』規定，院方僅控制可支用額度，支出項目係由主辦單位依據所舉辦訓練講習之性質提出相關之合法憑證，於額度內院方均予以核銷，有榮總民國九十一年六月十九日北總計字第９１０６８１９號函足憑，是上開報銷名目固與規定不符，除不實單據憑證外，尚難指為不法」，如果屬實，即指上開二筆報銷費用不應計上訴人等不法所得，惟原判決事實及附表五、五之三仍將上開第二十一期材料費一萬二千五百元列入上訴人丁○、甲○○、乙○詐得報銷金額明細表內，前後不一，致該筆金額，究應計入或排除？尚非明確，原判決顯有事實、理由前後矛盾之違誤。㈣、原判決事實二認定上訴人等明知各期研習會向忠國公司所購之無菌針灸針（至第二十五期止）價額為四元或三‧六六八元，向忠國公司所購之針灸銅人每個為一千二百五十元或含稅一千三百二十一元。向正光書局所購定價每冊分別為「針灸穴位解剖圖」一千二百元、「黃金穴」六百元、「阿是穴」一千三百元、「處方手冊」四百五十元、「習作圖譜」五百元，分別僅以七五折或六五折之價格購得，竟以每支針灸針售價五元，針灸銅人一千五百元，書籍則為全價計算並收取書籍材料費等情。然於附表列計上訴人等不法所得時，係將無菌針灸針悉以三‧六六八元購入計算，其依憑之證據為何？未於理由中敘明，自嫌判決理由不備。又查原判決附表四記載「黃金穴」一書係付款與「國家醫學雜誌社」（詳原判決附表四所載八十年三月二十七日之分析），乙○亦供稱：「（問：你為購買「黃金穴」一書，曾支付國家醫學雜誌社每本六百元，但該書是由榮總免費供應，為何如此？）教材是丁○指定的，該書雖是由榮總所印，不需採購，但我仍照丁○意思編列這筆支出」（詳八十二年偵字第一○三○七號卷一第一八四頁及第一一五至一一八頁由乙○所記載之單據）等語，足證該書並非向正光書局購買，亦無須採購，而原判決事實及附表卻將之列為正光書局以六五折出售，非惟事實、理由矛盾，且與卷存資料相左。另原判決附表中所載「訂正圖譜」、「訂正穴位解剖」、「針炙十四經俞穴分解」、「同類毒學」、「圖解新頭針療法」、「耳針治療黃金律」、「百症賦今解」、「訂正針炙穴位解剖圖解」、「針炙入門」等書，並非事實欄所列向正光書局購買之書籍，原判決理由未敘明何以將之列入附表，並計入上訴人等不法所得之原因，非惟與事實欄記載不符，且有理由不備之違法。㈤、原判決理由貳、二、（五）、５（原判決第四十六頁）及貳、二、（八）、１、⑵（原判決第五十六頁）暨貳、三、（一）、３、⑵（原判決第六十二頁）均敘明：自第十九期至第三十二期詐取針灸研習班學員書籍材料折扣差額部分：詐取針灸研習班學員（第十九期起至第二十一期止）無菌針灸針材料費差額（附表八之一），丁○、乙○、甲○○間；詐取針灸研習班學員（第二十二期起至第二十五期止）無菌針灸針材料費差額（附表八之二，原判決第四十六頁誤繕為八之三），丁○、孫曉韻、甲○○間；詐取針灸研習班學員（第十九期起至第二十一期、第三十二期）針灸銅人材料費差額（附表九之一），丁○、乙○、甲○○間；詐取針灸研習班學員（第二十二期起至第三十一期止）針灸銅人材料費差額（附表九之二），丁○、孫曉韻、甲○○間分別有犯意之聯絡，行為之分擔，皆為共同正犯等旨。惟原判決於事實三就上開詐欺部分並未記載甲○○有與丁○、乙○、孫曉韻間有犯意聯絡之事實，原判決附表八之一、八之二、九之一、九之二亦未列甲○○為該部分之詐欺共犯，致其事實、附表及判決理由互不一致，而有判決理由矛盾之違背法令。苟甲○○確為該部分犯罪之共犯，則該部分之詐欺金額亦應為甲○○不法所得之一而應予以連帶追繳，原判決於附表及主文均漏未列計，同有未合。㈥、原判決以丁○、丙○、甲○○行使業務上登載不實及違反商業會計法部分，係認忠國公司、正光書局分別開立如原判決附表六、七明細表所示不實統一發票供丁○向榮總報銷領款，國家醫學報導雜誌社開立統一發票交予學員收執（第十九期至三十二期，學員自理之一萬二千元部分），將不實事項登載於業務上之文書而行使之，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。另以丁○為國家醫學報導雜誌之實際商業負責人，丙○、甲○○先後擔任忠國公司之商業負責人，分別開立發票，將各該不實之事項填製於各該公司之會計憑證、分類帳及時序帳等帳冊，均另成立商業會計法第六十六條第一款之登載不實憑證帳冊罪。行使業務上登載不實罪與商業會計法第六十六條第一款登載不實憑證帳冊罪間，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之商業會計法第六十六條第一款之罪論處等旨。然按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件原判決認定：丁○、丙○、甲○○犯罪時間為第八期之七十六年十月間至第三十二期之八十二年六月中旬止。而商業會計法於八十四年五月十九日經總統令修正公布（0月000日生效），修正前商業會計法第六十六條第一款，已修正為第七十一條第一款，其刑度修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，較之修正前之商業會計法第六十六條之刑度為重，原審於九十一年六月二十八日判決時，該法律既有變更，原判決未依刑法第二條第一項之規定，予以比較說明，遽予適用修正前之商業會計法第六十六條第一項論擬，自有未合。又原判決事實欄二記載及理由欄貳、二、（四）２、⑵說明「丙○（忠國公司）、甲○○（忠國公司）、蕭金山（正光書局）明知上情，仍基於概括之犯意，多次應允並將不實金額登載於其業務上所作成之發票送交該中心而為行使，足生損害於稅捐稽征機關對稅捐管理之正確性及榮總，嗣並依發票會計憑證所載將該不實之事項填製於『書局』之分類帳及時序帳等帳冊（忠國公司、正光書局開立統一發票，分別詳如附表六、附表七明細表所示）」等情（詳原判決第八、三十二頁），丙○及甲○○既非正光書局之人，能否依其所開忠國公司發票會計憑證所載之不實事項填製於『書局』之分類帳及時序帳等帳冊？不無疑問，原判決理由並未有所說明，是否出於誤載，應予注意。㈦、原判決事實三記載：丁○為國家醫學報導雜誌社實際負責人，明知國家醫學報導雜誌社與研習會學員間實際並無無菌針灸針、針灸銅人及書籍之買賣關係存在，為應學員要求開立發票憑證以取信學員，由乙○、孫曉韻代彙整需要發票憑證之學員名單交予兼任國家醫學報導雜誌社業務並知情之 董秀貞 （未起訴），由董秀貞登載不實之事項於其業務上作成之統一發票憑證，董秀貞乃基於與丁○共同行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，多次登載不實之事項於其業務上所作成之統一發票憑證，並持交予學員而行使該不實發票，藉為取信等情，於理由欄敘明「國家醫學報導雜誌社開立予學員之統一發票數量與針炙研習會第十九期至第三十二期各期人數同」等旨。惟依卷附國家醫學報導雜誌社八十一年度營利事業所得稅結算申報書所附之開立統一發票金額明細表記錄該年度銷售額為二十五萬零四百四十四元（第一審卷第二二四頁），而原判決附表一所載八十一年度第二十四期至第二十九期針炙研習會之學員總數為一六一人，如每位學員均開立金額一萬二千元之發票，其金額應不僅為二十五萬零四百四十四元，上開判決理由謂開立統一發票數量與針炙研習會第十九期至第三十二期各期人數同，即與卷證資料不符。㈧、原判決事實及理由均認丁○所犯上開行使公務員登載不實公文書，自第八期至第十八期以前任由（不知情）總醫師登載報銷，為單獨犯，竟任由該第十八期以前（不知情）總醫師報銷，自第十九期至第二十一期及第三十二期與乙○間；於第二十二期至第三十一期與孫曉韻間，分別具有犯意之聯絡及行為分擔（詳原判決第五十四、五十七、六十四頁）。其事實並未明確認定丙○、甲○○係行使不實公文書犯行之共犯，然原判決理由貳、三、（一）、５竟謂丙○、甲○○有利用不知情之總醫師登載並行使不實公文書，為間接正犯（詳原判決第六十三頁），原判決理由即有前後矛盾之違誤。㈨、查本件檢察官並未就丁○違反藥事法部分提起公訴，第一審判決就該部分判決丁○有罪，並於主文諭知「丁○共同連續未經准許擅自製造醫療器材，處有期刑拾月」，核屬違法之訴外裁判，原審前審已以該部分未經公訴人提起公訴，第一審逕予審判為違法，而予撤銷在案（詳八十四年度上訴字第一七○六號判決理由壹、四）。而按藥事法第八十四條第一項之罪，其法定最重本刑為有期徒刑三年以下，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，其既經第二審判決，即告確定。本件原判決竟於主文第一項諭知「原判決關於丁○部分撤銷」，顯係將已判決確定之丁○違反藥事法部分併予撤銷，其於判決理由貳、四、（三）（原判決第六十八頁）說明第一審判決就丁○違反藥事法部分逕予審判論罪，有訴外裁判之違法等旨，同有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月一日