裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2330號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2330號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告施建全選任辯護人鍾永盛律師
沈曉玫 律師 李巾幞 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1889號，中華民國102年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第17394號，移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第20596號）關於原判決附表編號1至3所示之販賣第一級毒品罪部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施建全被訴於民國101年4月6日販賣第一級毒品與 吳金輝 （即原審判決書附表編號3）部分及執行刑撤銷。
施建全被訴於民國101年4月6日販賣第一級毒品與吳金輝部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、施建全明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，竟意圖營利，先後於民國101年3月29日夜間10時30分許、同年4月6日夜間8時許，均在其位於新北市○○區○○路○○○巷○號住處樓下，分別交付價款為新臺幣（下同）4,000元、3,000元數量之海洛因與 陳志成 ，並收取價款而完成交易，共計販賣第一級毒品與陳志成2次，販賣毒品所得共計7,000元。嗣因警掌握線報，依法對施建全持用的行動電話實施通訊監察，得悉上開販賣毒品事證，而循線查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官簽分偵辦後起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查，就下列所引被告施建全於原審羈押訊問時之自白，其陳述當時有選任辯護人在場，而足以保障被告陳述的任意性，且本院依下列事證，足以佐證此等自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
㈡被告之辯護人以證人陳志成下列於偵查中的陳述，係審判
外之陳述，且未經對質詰問為由，否認其證據能力。惟查，證人陳志成下列於偵查中對於本件被告犯罪事實的陳述，係經過具結而為（見101年度偵字第17394號卷第80頁），辯護人又未舉出該偵查中陳述有何受到不當干擾而顯有不可信情況存在，且於原審審理時，證人陳志成又已經過交互詰問，保障被告之對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人陳志成於偵查中所為之陳述，自有證據能力。至於被告之辯護人否認證人陳志成於警詢時陳述之證據能力，然本院以下列之事證，即足以證明本件犯罪事實，就辯護人此部分所指，本院並未引之作為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。
㈢按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字
，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力（最高法院97年度臺上字第6667號判決要旨參照）。查，本件係依法院核發的通訊監察書，通訊監察被告持用的行動電話，監察而得下列簡訊內容及錄音譯文，有法院核發的通訊監察書、錄音譯文及該簡訊光碟等附卷可稽（見101年度偵字第17394號卷第14頁，本院卷㈠第48至49、125至126頁），且經本院當庭勘驗該監錄而得之簡訊光碟無訛，有本院筆錄可按（見本院卷㈠第131、134至140頁）。上開監察而得的內容，確為受通訊監察人之對話，此分別據被告及對話之證人陳志成於偵查、原審審理時所坦認（見101年度偵字第17394號卷第122頁反面，原審卷第137頁反面），且本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監察而得之譯文程序，按上說明，自有證據能力。是被告之辯護人否認該錄音譯文的證據能力，並以該簡訊內容無從證明來源、真實性及可信性，而否認該簡訊的證據能力云云，均無足取。
二、訊據被告矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因與 陳建成 之犯行，辯稱：伊是請陳志成海洛因，並沒有跟他收 錢云云 。
然查：
㈠被告於前揭時、地交付海洛因與陳志成並收取款項，確屬
從中營利之販賣行為等情，業據被告於原審為羈押訊問時自白在卷（見原審101年度聲羈字第383號卷所附101年7月2日訊問筆錄）。以被告在該次訊問時有辯護人在場，其防禦權已經獲得充足保障情形下，此等出於其一己之任意性自白，實具有相當之憑信性。而被告的自白，亦據證人陳志成於偵查中具結證稱：伊用行動電話門號0000000000號打給被告所持用之行動電話門號0000000000號，101年3月29日晚間9時55分、同日10時30分許伊與被告間之通話，是向被告購買價格4,000元、重量不詳之海洛因，時間是在101年3月29日晚間10時30分許，伊騎車到被告新北市○○區○○路住處，而101年4月6日下午4時24分許、同日晚間7時40分許、同日晚間8時1分許伊與被告間之通話，也是伊跟被告購買毒品，時間是在101年4月6日晚間8時1分許，在被告上址住處，購買價格3,000元、重量不詳之海洛因，這2次交易都是一手交錢一手交貨，直接向被告購買，並非合資購買或伊請被告幫伊購買等語屬實（見101年度偵字第17394號卷第76至77頁）。參以本件經警依法對被告上開持用的行動電話實施通訊監察，確實有監錄到證人陳志成前揭所述與被告聯繫購買毒品的內容，其中於101年3月29日晚間9時55分42秒，陳志成係傳送簡訊與被告，內容為： 全哥 如果方便的話弄一錢或半錢賣我好不好呢？等語，於同日夜間10時30分42秒，陳志成即撥打給被告，要被告幫其開門等語，另於101年4月6日夜間7時40分6秒，陳志成係向被告稱：全哥，能不能商量一下，等一下能不能再撥給我一個比較好的等語，被告回稱：那都一樣的阿，陳志成則稱：喔，那等一下再撥一個給我等語，於同日夜間8時1分41秒，陳志成撥打電話與被告，向被告稱在門口，被告即回稱：好我出去等語，有原審核發之通訊監察書及各該期日之通訊監察譯文附卷可稽（見本院卷㈠第49頁，101年度偵字第17394號卷第14頁）。綜上各情，已足以佐證被告之任意性自白，確屬真實可信。
㈡雖被告其後翻異上開自白，改以前詞置辯，而證人陳志成
於原審審理時亦改稱：101年3月29日、4月6日電話都是伊要跟被告購買海洛因，101年3月29日該次，是請被告幫伊跟別人買海洛因，伊在電話中有跟被告說要拿6、7仟元的海洛因，被告叫伊過去他家，到被告家後，伊問被告是否方便讓伊欠一下，但被告說海洛因是他朋友的，不方便讓伊欠，所以伊就把手上的4,000元都給被告，之後被告就進屋子去拿海洛因，當天被告家門口的鞋子很多，被告家裡看起來有很多人，但伊並沒有看到被告所說的那位朋友，伊在門口，只有被告出來，而101年4月6日該次，是請被告拿海洛因來救伊，被告並沒有跟伊拿錢云云（見原審卷第136頁反面至138頁）。然就101年3月29日該次交付海洛因的情形，被告稱係無償轉讓未收取款項云云，不僅與證人陳志成上開所述請被告幫忙代購並交付代購款項云云明顯不符；再者，依證人陳志成該期日傳送與被告的簡訊，即表明是要被告「賣」的有償行為，不僅未曾提及請被告代購之事，更明顯與被告所稱未收取價款的無償讓與行為相左。而就101年4月6日該次交付海洛因的情形，被告與證人陳志成雖均陳稱是未收取價款的無償讓與行為云云，然以該期日的監聽譯文，陳志成是向被告表明「撥給我一個比較好的」之意，若係無償的讓與，豈會如此為之？顯然是有償的買賣，才會有此等品質的要求。綜此，被告其後改稱是未收取價款的無償轉讓云云，以及證人陳志成其後改稱是委託被告代購、未收取款項的無償轉讓云云，既有如前述相互齟齬之處，更與前揭監錄而得聯繫購買毒品的對話內容明顯相左，顯然悖於實情，均無足取。
㈢至於被告之辯護人以101年3月29日的簡訊內容，僅陳志成
單方提出購買的要約，譯文並未錄得被告有同意出售的承諾為由，認為不能證明有該次的販賣行為云云。然以陳志成傳送該簡訊後，即前往被告住處，且被告與陳志成該期日確有見面，並完成毒品的交付行為，已據認定如前述，據此，自可確知該次有完成毒品的交易。被告之辯護人又以證人陳志成其後於原審審理時的陳述，認為101年4月6日該次是無償的轉讓云云，惟證人陳志成於原審審理時的陳述，有如前述不可採信之處，已據說明如前，是此等陳述，自不足援為有利於被告的認定。被告之辯護人另以證人陳志成本身有施用毒品，判斷力及記憶力較常人為低，且證人陳志成前因犯竊盜案件，在該案中謊稱將竊得之腳踏車給被告以換取毒品等為由，質疑證人陳志成前揭偵查中陳述之真實性。惟證人陳志成前揭偵查中向被告購買海洛因的陳述，不僅與被告的自白相符，且又與前揭監錄而得聯繫毒品交易的對話內容相符，而足以佐證確屬真實可信，俱如前述，辯護人就此既未積極舉證證明有何可疑之處，則其上開所指，無非係一己臆測之詞，亦不足為有利於被告的認定。
㈣綜上事證，被告否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，難以憑
採，其上開販賣第一級毒品之犯罪事實均已經證明，應依法論科。
三、按海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣海洛因而持有毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯販賣第一級毒品海洛因共計2罪，各罪間之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告雖於偵查中表明要供出毒品來源云云，惟依被告偵查中所指購買毒品的來源，期間是在101年6月，而卷內其所稱購得毒品的譯文，也是在101年6月間（以上見101年度偵字第17394號卷第108至112頁），此顯然是在本件販賣與陳志成後，另行而為的購買毒品，無從證明是本件販賣與陳志成的毒品來源，且卷內又無證據可以證明有因被告的供述而查獲毒品來源，是被告所為自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑要件不符；又被告雖前於羈押訊問時自白犯罪，但其於審理時並未自白，亦不合於同條例第2項之減刑要件，均附此說明。按依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度臺上字第2503號判決意旨參照）。至犯後坦承犯行，態度良好，僅為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。且查毒品危害防制條例關於販賣毒品之法定刑度固然非輕，惟其無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，其屬立法者之形成自由，且立法機關亦於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜率以販賣之數量非鉅、次數非多、犯後坦承等量刑審酌事項，再依刑法第59條為刑之酌量。本件被告所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，在被告別無減刑事由下，其上開2次販賣之海洛因數量及收取的金額均非大量，卷內又無證據可以證明被告是集團性之犯罪惡性，在以被告所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱量處法定最低度刑即無期徒刑，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，故就本件被告所犯販賣第一級毒品之罪，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、原判決認為被告上開販賣第一級毒品海洛因與陳志成，事證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項及刑法第59條等規定，並審酌被告為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，兼衡其前科素行、自承高中畢業之智識程度、業商而經濟小康之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益、犯後態度等一切情狀，認檢察官具體求處無期徒刑、併科罰金10萬元過重，而就被告所犯2次販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑15年6月，並說明被告各次販賣海洛因所得之財物（分別為4,000元、3,000元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次販賣罪所宣告之主刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至被告供本案犯罪所用之0000000000號行動電話並未扣案，且被告供稱該門號已經沒有在使用，該門號SIM卡及所搭配手機已經不在了等語（見原審卷第306頁），認該等物品應已滅失，無從於本案諭知沒收，另扣案之分裝杓1支，無證據證明與本件販賣毒品行為有關，無從於本案併予宣告沒收等情。經核原判決此部分的認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當。檢察官以原審就被告此部分的販賣第一級罪均依刑法第59條之規定予以酌減，指摘原判決不當。惟本件就販賣第一級毒品罪部分，確有刑法第59條之酌減情形，已如前述。至於被告以其所為係無償的轉讓行為為由，指摘原判決不當，惟並無理由，亦據列舉理由說明如前。是檢察官及被告就此部分提起上訴，均無理由，均應併與駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，於民國101年4月6日夜間7時23分，以門號0000000000號行動電話，與吳金輝所使用門號0000000000號行動電話聯繫，達成販賣第一級毒品海洛因之合意，在新北市○○區○○路○○○巷口之全家便利商店前，將重量約0.45公克之海洛因交付與吳金輝，由吳金輝交付現金3,000元而完成販賣第一級毒品交易，因認被告此部分所為，涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：吳金輝當天是返還伊3,000元的借款，伊並未販賣海洛因與吳金輝等語。
三、檢察官認為被告有此部分的販賣海洛因犯行，係以：被告的供述，證人吳金輝於警詢及偵查中的陳述，警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及門號0000000000號的通訊監察譯文等，為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年臺上字第86號判例意旨、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。經查：
㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院18年上字第1087號判例要旨參照）。是即令被告於警詢、偵查及法院為羈押訊問時，均坦承有交付海洛因與吳金輝並收取款項等情，然就交付的緣由，被告則分別供稱：受託代購、無償轉讓或有償的販賣云云（以上見101年度偵字第17394號卷第5頁反面、86、122頁，原審101年度聲羈字第383號卷所附101年7月2日訊問筆錄），先後並不一致，更何況被告在法院審理時，即否認有交付海洛因之事，改稱是向吳金輝收取出借的款項等語。是按上所述，自應有其他補強證據，而足以佐證確與事實相符，始得依被告之自白為有罪的認定。
㈡雖證人吳金輝於警詢時陳稱：於101年4月6日夜間7時23分
，伊以行動電話撥打被告行動電話，內容就是向被告以3,000元購買毒品海洛因，當時伊向被告以3,000元購買海洛因，數量係0.45公克1包云云；於偵查中陳稱：伊是用0987那一支電話打給被告0953那支電話，第一通譯文是伊要跟被告購買3,000元的海洛因，重量差不多0.45，交易地點是新北市○○區○○路○○○巷的全家便利商店外面，消防隊旁邊，那裡也是被告家附近，伊走路過去等被告，被告也是走路過來，伊先拿3,000元給被告，被告叫伊稍微等一下，1、20分鐘左右，被告就拿海洛因給伊，伊是直接找被告云云（以上見101年度偵字第17394號卷第21、67頁）；檢察官乃以證人吳金輝於警詢及偵查中的陳述，據以補強被告有關販賣海洛因自白陳述的真實性。然本件經警依法實施通訊監察，依所監錄到證人吳金輝前揭所述以行動電話與被告聯繫的對話，於101年4月6日夜間7時23分44秒的內容為：（吳金輝）我 金龜 啦，我再3000還你好不好？我去之前那等你好不好？（被告）再10分鐘，（吳金輝）好等語，於同日夜間7時32分50秒的內容為：（被告）你有沒有辦法從我們大樓停車場這邊下來嗎？（吳金輝）哪裡阿？（被告）停車場阿。（吳金輝）好阿，（被告）從大樓停車場那邊走下來阿，（吳金輝）等一下有守衛在那邊，我又不認識，他怎麼要讓我下去啦，（被告）守衛你不熟喔？（吳金輝）對阿，守衛我不熟阿，（被告）幹，這邊你的管區，怎麼守衛你不熟，（吳金輝）我怕他不讓我下去，因為我不是大樓的人，他不讓我下去阿，（被告）你跟他說要找9號樓下的就好啦，（吳金輝）好等語，有該通訊監察譯文可按（見101年度偵字第17394號卷第16頁，原審卷第140頁）。是細繹上開錄得之對話內容，吳金輝是撥打電話向被告表明要「再3,000還你」，究與其警詢及偵查中所述「要向被告購買3,000元的海洛因」云云，迥不相侔。況且，若真如檢察官所指，兩造間有達成買賣海洛因的合意，以本件已經對被告當時持用的行動電話實施通訊監察，何以該期日竟未錄得雙方聯繫磋商購買的對話內容，反而僅錄得上開與買賣無直接關連的對話？更何況證人吳金輝其後於原審審理時，即改稱：101年4月6日下午7時23分44秒、同日下午7時32分50秒的通訊監察譯文，是在講伊要還給被告3,000元的事，伊並沒有從被告那裡拿到海洛因等語（見原審卷第185至187頁）。
綜上，證人吳金輝於警詢及偵查中有關向被告購買海洛因的陳述，其真實性既有上開可疑之處，自難據以補強被告有關販賣海洛因與吳金輝此等自白陳述的真實性。
㈢又本件雖經警持搜索票，至被告住處搜索扣得分裝杓1支
，有法院核發的搜索票及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按（見101年度偵字第17394號卷第6至9頁），然被告就此供稱：該分裝杓是伊施用毒品所用等語（見101年度偵字第17394號卷第86頁），卷內又無積極證據足資證明該分裝杓與販賣行為有關，故此等事證，亦不足為被告有販賣行為的佐證。
五、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官此部分指的販賣第一級毒品犯行，核諸前揭說明，被告此部分被訴犯行尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審不查，對被告此部分為論罪科刑，自屬有誤。被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪。檢察官就被告此部分被訴販賣第一級毒品罪部分，認為原審依刑法第59條規定酌減不當而提起上訴，並無理由，已如前述，併與敘明。
參、本件不能認定被告有販賣第一級毒品海洛因與吳金輝的行為，已如前述，則本院自應將原判決關於被告被訴於民國101年4月6日販賣第一級毒品與吳金輝部分及執行刑予以撤銷，又被告因本件販賣第一級毒品罪，以及另犯轉讓第一級毒品罪，而經檢察官一併起訴，經原審判決後，被告並未就轉讓第一級毒品罪部分提起上訴而確定（見本院卷㈠第38頁反面、41頁），是本件販賣第一級毒品等罪，因尚須與被告未提起上訴而確定之轉讓第一級毒品等罪，另由檢察官聲請定其應執行之刑，自無由本院先就本件之販賣第一級毒品罪定其應執行之刑而為無益勞費之必要（最高法院82年度第4次刑事庭會議決議(四)意旨參照）。又臺灣新北地方法院檢察署以101年度偵字第20596號移送併辦部分，核與本件起訴部分為同一事實，本院自應併予審理，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國103年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。