臺灣新北地方法院101年度訴字第1889號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1889號刑事判決

裁判日期：民國102年07月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第1889號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告施建全選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第17394號）及移送併辦（101年度偵字第20596號，本院判決如下：
主文施建全犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之宣告刑。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、施建全明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：
（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為毒品交易之聯絡工具，於民國101年3月29日晚間9時55分許，陳 志成 以其所持用之行動電話門號0000000000號傳送簡訊至施建全所持用之上揭門號，表示欲購買第一級毒品海洛因，並告知所需數量、金額，再於同日晚間10時30分許， 陳志成 以其所持用之上揭門號撥打施建全所持用之上揭門號，雙方達成買賣毒品之合意，確認在施建全位於新北市○○區○○路○○○巷○號住處進行交易後，不久陳志成即依約前往該處，交付現金新臺幣（下同）4,000元予施建全，施建全當場交付重量不詳之海洛因予陳志成，而完成交易。
（二）又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月6日下午4時24分許、同日晚間7時40分許，陳志成以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打施建全所持用之上揭門號，表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方約妥交易數量、金額、地點後，於同日晚間8時1分許，陳志成抵達施建全上址住處，交付現金3,000元予施建全，施建全當場交付重量不詳之海洛因予陳志成，而完成買賣。
（三）復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月6日晚間7時23分許， 吳金輝 以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打施建全所持用之上揭門號，表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方談妥交易數量、金額、地點後，同日晚間7時32分許後不久，吳金輝即前往新北市○○區○○路○○○巷口全家便利商店前與施建全碰面，先給付現金3,000元予施建全，約20、30分鐘後，施建全再返回該處，交付重量約0.45公克之海洛因予吳金輝，而完成買賣。
（四）另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月5日下午5時23分後10分鐘內，在其上址住處，無償提供重量不詳之海洛因予陳志成施用，而轉讓之。
二、嗣因臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）已對施建全所持用之上開門號實施通訊監察，並指揮員警於101年7月2日上午9時35分許，持搜索票至其位於新北市○○區○○路○○○巷○號住處執行搜索，扣得分裝勺1支，而查悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。次按訊問證人，應出以懇切態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，92年1月14日修正前刑事訴訟法第192條、第98條定有明文。修正後刑事訴訟法第166條之7第2項第2款也明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎（最高法院94年度台上字第5373號判決可資參照）。經查：
（一）證人陳志成於偵查中之證述：本案證人陳志成於偵訊前，雖經檢察官指示司法警察帶至偵查庭外，惟司法警察係提示證人陳志成與被告間之通訊監察譯文供其閱覽確認，並未對證人陳志成刑求、威脅或以其他方式逼迫證人陳志成不實指控被告販毒等節，業經證人即承辦員警 陳昭安 於本院審理時具結證稱：證人陳志成並未經警方製作筆錄，是檢察官把證人陳志成從監所裡提出來，要伊等把證人陳志成帶到偵查庭外看顧，伊等並無對證人陳志成刑求、威脅或是教他如何作證，在偵查庭外只有將通訊監察譯文提示給證人陳志成看，請他確定內容是不是他跟被告的對話，檢察官並沒有要伊等一定要逼證人陳志成指證被告，在偵查庭外時，證人陳志成很快就承認是他跟被告的對話，也承認跟被告買毒品等語（見本院卷第272頁背面至第273頁），且經本院勘驗偵查光碟，檢察官確曾對司法警察表示：「你沒有那個，等一下，那個，你下去拿傳真，然後先給他看一下譯文…。」等語，此有本院102年4月30日勘驗筆錄1份在卷可佐，足認本案實係因證人陳志成事先未製作警詢筆錄，為加快偵查進度、節省時間，檢察官始要求司法警察先提示通訊監察譯文供證人陳志成閱覽確認。而本案證人陳志成於審理時到庭作證，亦未反映其偵查中有遭司法警察不當對待，且無證據顯示證人陳志成有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，其於偵查中又已具結在案，並於本院審理時到庭作證，充分保障被告對質詰問權，揆諸前揭條文及說明，證人陳志成於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
（二）證人吳金輝於偵查中之證述：又本案辯護人辯稱：證人吳金輝於偵查中全程銬手銬回答，員警又全程坐在後方，因害怕收押及在警方不正方法延續下，才從一開始稱合資購買，改口說非合資，足見證人吳金輝於偵查中所為之證述並非出於自由意志，且證人吳金輝似乎不懂檢察官所問「向被告買」或「請被告代買」之意思云云（見本院卷第239頁背面）。查本案證人吳金輝於偵查中固全程上手銬，惟此係因101年7月2日其係以施用毒品案件被告身分為警拘提到案，除就其施用毒品部分訊問外，檢察官並請其就被告施建全所涉販賣毒品案件作證，此經本院核閱臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第4922號全卷無訛（見本院卷第98頁至第120頁），尚難認有何不法之處。又施用毒品案件對於社會治安尚無直接、重大之影響，司法實務上通常無對吸毒者聲請羈押之必要，且觀諸證人吳金輝之前科，證人吳金輝雖有多次施用毒品紀錄，但未曾因此類案件經檢察官聲請羈押，此有證人吳金輝之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第75頁至第82頁），此亦為證人吳金輝所知，故難認證人吳金輝係恐遭收押，始指證被告販毒。再經本院勘驗證人吳金輝偵訊光碟，偵訊過程中雖有2名司法警察進出偵查庭並坐於後方座位，但該2名司法警察均未與證人吳金輝為對話、肢體接觸或眼神交會，且其中1名司法警察上前遞交文件予檢察官時，證人吳金輝之神情與音調並無特別改變，且該2名司法警察進入偵查庭後，證人吳金輝尚提及「我跟他共同」、「就一人出一半這樣」等語，此有本院102年4月15日勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第232頁至第239頁背面），則在司法警察已在庭之情況下，證人吳金輝仍作出與警詢時相異之證述，改稱與被告合資購買毒品，實難認有所謂司法警察不正方法訊問延續至偵查中之情形。另訊問過程中，檢察官之口氣尚稱平和，音調正常，其中「101年7月2日下午6時
3分58秒」、「同日下午6時15分56秒」時檢察官音調雖略有提高，但尚未達咆哮之程度，且不久後檢察官之音調即恢復平和，證人吳金輝隨後回答之音調及神情，亦與之前無特別之差異；且證人吳金輝否認檢察官所提示之101年4月18日、同年月30日通訊監察譯文，該2次有向被告完成毒品買賣；並於偵訊末段表示「（問：剛才所講的都是實在話嘛？）實在？」、「（問：就是跟實際情況一樣嘛？）嘿。」、「（問：出於自由意志吧？）（證人吳金輝點頭）」等節，此有本院前揭102年4月15日勘驗筆錄在卷可稽，足見檢察官對證人吳金輝之訊問，尚難謂已達恫嚇、侮辱、利誘或詐欺等不正方法程度，且均未對證人吳金輝造成任何心理壓力。實則，證人吳金輝係囿於與被告為鄰居，雙方家人均有認識，起初不願指證被告有販賣第一級毒品海洛因之行為，故證稱與被告係合資購買毒品，後經檢察官曉諭其販賣毒品為違法行為，本屬不該，始證稱並非合資購買毒品，此觀上開勘驗筆錄自明。辯護人另質疑證人吳金輝可否理解所謂「向被告買」或「請被告代買」之意，但證人吳金輝初提及「我叫他幫我」、「他幫我買」、「我拿錢他，他幫我我…他給我東西…算是他把東西給我」、「我是找他」，並未直指其係向被告購買毒品，對於檢察官所詢問題又多有閃躲，經檢察官持續追問，證人吳金輝始稱「（問：這樣不是你直接跟他買的嗎？）對阿」、「（問：你是直接找他買是不是？）對」，顯然證人吳金輝並非無法理解檢察官之問題，反可見其字斟句酌，謹慎回答檢察官所詢問題，自難認證人吳金輝有辯護人所指情形。綜上，應認本案證人吳金輝於偵查中可完全理解檢察官所問問題，並出於自由意志而為證述，且其於偵查中檢察官訊問時又已具結在案，於本院審理時復經傳喚到庭作證，充分保障被告之對質詰問權，證人吳金輝於偵查中所為之言詞陳述，亦有證據能力。
二、證人陳志成、吳金輝於警詢時之證述：本案辯護人爭執證人陳志成、吳金輝於警詢時證述之證據能力（見本院卷第46頁），復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定例外情形，故本院認均無證據能力，而不採為本判決認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有上揭事實欄一（四）所示之轉讓第一級毒品犯行，且有於上揭事實欄一（一）至（三）所示之時間，以其所持用之行動電話門號0000000000號與證人陳志成、吳金輝通話或以簡訊聯絡，並於101年4月6日晚間與證人吳金輝碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：101年3月29日、同年4月6日伊並沒有交付海洛因給證人陳志成，101年4月6日晚間伊與證人吳金輝碰面，那天證人吳金輝是拿3,000元還伊，伊並沒有交付海洛因給證人吳金輝云云；辯護人則為被告辯護稱：本案僅有通訊監察譯文、證人陳志成及吳金輝之證述、被告自承持用行動電話門號0000000000號等證據，但檢察官所指被告與證人陳志成於101年3月29日、同年4月6日交易、被告與證人吳金輝於101年4月6日交易之毒品均未扣案，卷內亦無證人陳志成、吳金輝當時之驗尿報告，證人陳志成自96年起即無因施用毒品被偵辦或起訴之紀錄，101年7月2日證人吳金輝為警逮捕，當日復未扣到毒品，且證人吳金輝與被告間之通話內容，全然未提及任何毒品之種類、數量，渠等證述內容亦與通訊監察譯文不符，另證人吳金輝偵查中之證述有前揭證據能力之問題，而證人陳志成前另有誣指被告收受贓物之紀錄，已獲臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第23564號為不起訴處分在案，故難遽信證人陳志成、吳金輝之證詞，而認定被告有檢察官所指販賣毒品之行為云云。
經查：
（一）被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳志成部分：
1、證人陳志成於偵查中具結證稱：伊用行動電話門號0000000000號打給被告所持用之行動電話門號0000000000號，10
1年3月29日晚間9時55分、同日10時30分許伊與被告間之通話，是向被告購買價格4,000元、重量不詳之海洛因，時間是在101年3月29日晚間10時30分許，伊騎車到被告新北市○○區○○路住處，而101年4月6日下午4時24分許、同日晚間7時40分許、同日晚間8時1分許伊與被告間之通話，也是伊跟被告購買毒品，時間是在101年
4月6日晚間8時1分許，在被告上址住處，購買價格3,
000元、重量不詳之海洛因，這2次交易都是一手交錢一手交貨，直接向被告購買，並非合資購買或伊請被告幫伊購買等語（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第17
394號卷〈下稱101年度偵字第17394號卷〉第76頁至第77頁）。又被告所持用之行動電話門號0000000000號確曾於101年3月29日、同年4月6日接獲證人陳志成以其所持用之行動電話門號0000000000號所傳送之簡訊或通話，詳述如下：「⑴101年3月29日晚間9時55分42秒起：
證人陳志成：（簡訊） 全哥 如果方便的話弄一錢或半錢賣我好不好呢？⑵101年3月29日晚間10時30分42秒起：
被告：喂。
證人陳志成：幫我開個門。
⑶101年4月6日下午4時24分20秒起：
被告：喂。
證人陳志成：全哥喔， 我志成 ，我等一下送錢過去給你。
被告：好。
⑷101年4月6日晚間7時40分6秒起：
被告：喂。
證人陳志成：全哥，拍謝，我剛剛睡著。
被告：喔。
證人陳志成：全哥，能不能商量一下，等一下能不能再撥給我一個比較好的。
被告：那都一樣的阿。
證人陳志成：喔，那等一下再撥一個給我。
⑸101年4月6日晚間8時1分41秒起：
被告：喂。
證人陳志成：全哥我在門口。
被告：好我出去。」此有通訊監察譯文1份在卷可查（見101年度偵字第1739
4號卷第14頁至同頁背面），且上開內容確係被告與證人陳志成間之簡訊及通話內容，此據證人陳志成證述在卷（見101年度偵字第17394號卷第76頁至第77頁、本院卷第
136頁），被告亦承認上開譯文之內容屬實（見101年度偵字第17394號卷第87頁、本院卷第69頁），復曾於偵查中自承：伊曾幫證人陳志成拿毒品，伊承認販賣，但沒有賺錢等語（見101年度偵字第17394號卷第87頁），縱被告偵查中對於其販賣毒品之主觀犯意仍有爭執，但單就其表示曾交付毒品予證人陳志成一節，與上揭證人陳志成偵查中證述、上揭通訊監察譯文，均互核一致，足認證人陳志成上開證詞，尚屬可採。
2、證人陳志成嗣於本院審理時改具結證稱：101年3月29日、4月6日這次電話都是伊要跟被告購買海洛因，101年
3月29日該次，是伊請被告幫伊跟別人買海洛因，伊在電話中有跟被告說要拿6、7仟元的海洛因，被告叫伊過去他家，到被告家後，伊問被告是否方便讓伊欠一下，但被告說海洛因是他朋友的，不方便讓伊欠，所以伊就把手上的4,000元都給被告，之後被告就進屋子去拿海洛因，當天被告家門口的鞋子很多，被告家裡看起來有很多人，但伊並沒有看到被告所說的那位朋友，伊在門口，只有被告出來，而101年4月6日該次，伊是請被告拿海洛因來救伊，被告並沒有跟伊拿錢等語（見本院卷第136頁背面至第138頁）。然而，證人陳志成所述101年3月29日交易過程及請被告幫忙跟別人買海洛因等節，其於偵查中作證時均未提及，所述電話中表示要購買6、7仟元之海洛因，亦與前述通訊監察譯文內容未合，是否可信，已非無疑。縱其所述為真，但證人陳志成電話聯絡及當面接洽之對象均為被告，交易地點又係在被告住處，證人陳志成雖見被告住處門口有很多鞋子，推知屋內有很多人，但其自始至終均未與屋內之人見面或交談，實難認屋內之人與本案販賣毒品有何關連；而被告雖另表示毒品係友人提供而不便讓證人陳志成積欠價金，但此應僅係被告不願讓證人陳志成賒欠，囿於長期往來之交情，故以此方式婉拒證人陳志成之請求，以順利收取價金，是以，尚難以此節認定被告係代證人陳志成調取海洛因，而非直接販賣海洛因予證人陳志成。證人陳志成於本院審理時復表示101年4月6日當日被告並未收取價金云云，翻異前詞，惟證人陳志成於偵查中已指稱：此次係向被告購買海洛因，一手交錢一手交貨等語（見101年度偵字第17394號卷第77頁），對照其於偵查中另證稱：101年4月5日該次（即上揭事實欄一（四）部分）是被告無償請 伊施 用海洛因等語（見10
1年度偵字第17394號卷第77頁），證人陳志成已明確區隔此2次被告提供毒品之類型，且被告尚願意無償提供毒品予證人陳志成施用，證人陳志成與被告應無任何仇怨存在，而無誣指被告之可能，此2次毒品往來之時間又僅相隔1日，其記憶程度應屬相當，後者並經被告證實無訛（見本院卷第277頁、第306頁），故堪認證人陳志成於偵查中所指101年4月6日該次被告有收取現金3,000元一節為實在，而屬可採。從而，證人陳志成於審理時改證稱
101年3月29日係請被告幫忙買毒品，及101年4月6日未交付價金給被告等節，均屬事後迴護被告之詞，不足採信。
3、至辯護人表示證人陳志成前另有誣指被告收受贓物之紀錄，已獲臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第23564號為不起訴處分在案，質疑證人陳志成證詞之憑信性。惟觀諸上揭不起訴處分書，係以證人陳志成竊取之腳踏車地點係開放空間，該台腳踏車迄今未尋獲，亦無任何報案紀錄可供立即辨識為何人所有，客觀上不無係廢棄物之可能性，而認僅憑證人陳志成於該案件中單一自白，並不足以令其負擔竊盜之罪嫌；另證人陳志成所指交付該腳踏車予被告，與被告於該案之供詞有所齟齬，復查無實據證明被告自證人陳志成處收受上開腳踏車時，知悉該物確為贓物，而認犯罪嫌疑不足，對於證人陳志成、被告均作成不起訴處分，此有上揭不起訴處分書1份在卷可考（見本院卷第208頁至同頁背面）。該案件並非因檢察官查明證人陳志成係誣指被告收受贓物，而係因卷內所存證據尚不足以認定被告有收受贓物之罪嫌，基於罪疑唯輕原則，始作成不起訴處分，自難遽指證人陳志成有誣指被告犯罪之前科，辯護人此部分所指，實屬無稽。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因予證人吳金輝部分：
1、證人吳金輝於偵查中具結證稱：伊在警局講的話是實在的，伊是用0987那一支電話打給被告0953那支電話，第一通譯文是伊要跟被告購買3,000元的海洛因，重量差不多0.45，交易地點是新北市○○區○○路○○○巷的全家便利商店外面，消防隊旁邊，那裡也是被告家附近，伊走路過去等被告，被告也是走路過來，伊先拿3,000元給被告，被告叫伊稍微等一下，1、20分鐘左右，被告就拿海洛因給伊，伊是直接找被告等語，此有本院102年4月15日勘驗筆錄1份在卷可按（見本院卷第233頁背面至第236頁背面）。又被告所持用之行動電話門號0000000000號確曾於
101年4月6日與證人吳金輝所持用之行動電話門號0000000000號互相聯絡，而有如下之通話內容：「⑴101年4月6日晚間7時23分44秒起：
被告：喂，你誰？證人吳金輝：我 金龜 啦，我再3000還你好不好？我去之前那等你好不好？被告：再10分鐘證人吳金輝：好。
⑵101年4月6日晚間7時32分50秒起：
證人吳金輝：喂。
被告： 金龜仔 。
證人吳金輝：嗯。
被告：你有沒有辦法從我們大樓停車場這邊下來嗎？證人吳金輝：哪裡阿？被告：停車場阿。
證人吳金輝：好阿。
被告：從大樓停車場那邊走下來阿。
證人吳金輝：等一下有守衛在那邊，我又不認識，他怎麼要讓我下去啦。
被告：守衛你不熟喔？證人吳金輝：對阿，守衛我不熟阿。
被告：幹，這邊你的管區，怎麼守衛你不熟。
證人吳金輝：我怕他不讓我下去，因為我不是大樓的人，他不讓我下去阿。
被告：你跟他說要找9號樓下的就好啦。
證人吳金輝：好。」此有通訊監察譯文2份在卷可徵（見101年度偵字第1739
4號卷第16頁、本院卷第140頁），查上開內容確係被告與證人吳金輝之間通話，被告亦承認上開譯文之內容屬實（見101年度偵字第17394號卷第87頁、本院卷第69頁），並曾於偵查中自承：伊曾幫證人陳志成拿毒品，伊承認販賣，但沒有賺錢等語（見101年度偵字第17394號卷第87頁），已承認客觀上曾交付毒品予證人吳金輝，與上揭證人吳金輝偵查中證述、上揭通訊監察譯文，均互核一致，足認證人吳金輝所指於上揭時、地，以3,000元向被告購買0.45公克之海洛因，尚非子虛。
2、至證人吳金輝於本院審理時更異前詞，改具結證稱：伊與被告當鄰居10幾年了，101年4月6日下午7時23分44秒、同日下午7時32分50秒的通訊監察譯文，是在講伊要還給被告3,000元的事，伊並沒有從被告那裡拿到海洛因，伊在偵查中是作偽證，是警察叫伊要配合，說是檢察官指揮偵辦，這3,000元是伊要簽賭用云云（見本院卷第185頁至第187頁背面）。惟以證人吳金輝與被告為多年鄰居，交情非淺，其於偵查中尚支吾其詞，尚不願指證被告有販賣毒品之行為，倘上開通訊監察譯文內容真與返還3,00
0元借款有關，證人吳金輝大可直接向檢察官說明，何以隻字未提，於檢察官偵訊之初，另圖以「合資購買」、「請被告代為購買」等情為被告脫罪，實有違常情；況且，其此部分證述，亦與被告前於偵查中供承有交付毒品予證人吳金輝之詞不符（見101年度偵字第17394號卷第87頁），此恰與被告於本院審理時所辯情節相符，更可證被告與證人吳金輝已事先勾串，自難採信證人吳金輝此部分之證述。
（三）至辯護人辯稱：101年3月29日、同年4月6日被告與證人陳志成交易之毒品、101年4月6日被告與證人吳金輝交易之毒品，均未扣案，卷內亦無證人陳志成、吳金輝當時之驗尿報告，且證人陳志成自96年起即無因施用毒品被偵辦或起訴之紀錄，101年7月2日證人吳金輝為警逮捕，當日復未扣到毒品，故無法證明被告有販賣毒品之犯行云云。惟本案係檢察官對被告所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察查獲，而非司法警察跟監，被告前揭各次販賣毒品之時點，又在檢察官偵辦犯罪、蒐證期間，一般犯罪偵查實務上，並不會貿然對販毒者及買毒者執行搜索、扣押或採尿，本不會有當日交易之毒品可供查扣，且不會採集吸毒者當時之尿液，以免打草驚蛇，影響整體案件偵辦。再者，證人陳志成雖自96年後已無因施用毒品經偵查或判刑之紀錄，但因犯罪偵查之人力有限，實難期待犯罪偵查機關毫無遺漏地發現所有犯罪並加以偵辦，此即為所謂「犯罪黑數」，故尚難以上情，推論證人陳志成未向被告購買毒品。而本案既有上開被告於偵查中之供述、證人陳志成、吳金輝於偵查中之證述，以及前揭通訊監察譯文足以證明被告有上開事實欄一（一）至（三）所示之販賣毒品事實，縱無毒品扣案、驗尿報告或買毒者施用毒品紀錄，亦不影響本院對犯罪事實之認定。此外，證人吳金輝於101年7月2日為警逮捕時，距被告上揭犯罪時間已近3月，以證人吳金輝101年4月6日向被告購買海洛因之數量僅0.45公克，依常理判斷，應已施用殆盡而不會保留至3個月之後，是不論警方是否有在其身上扣得毒品，均與本案無關。辯護人此部分指摘，均無理由。
（四）再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。查本案被告否認其有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，固難查悉被告原取得海洛因之成本代價，而確認被告與證人陳志成、吳金輝間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查知實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳志成、吳金輝，應有牟利之意圖，殆無疑義。綜上，被告前揭所辯無非均屬事後卸責之詞，不足採信，被告上開事實欄一（一）至（三）所示販賣毒品予證人陳志成、吳金輝之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。
（五）上開事實欄一（四）所示轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第277頁、第306頁），核與證人陳志成於偵查中及本院審理時證述情節相符（見101年度偵字第17394號卷第77頁、本院卷第136頁背面），並有被告所持用之行動電話門號0000000000號與證人陳志成所持用之行動電話門號0000000000號間如下之通話紀錄：「⑴101年4月5日下午4時32分19秒起：
證人陳志成：全哥，我志成。
被告：你好。
證人陳志成：全哥那有得分一些嗎？被告：5點半好嗎？證人陳志成：5點半，好。
被告：我打電話給你。
證人陳志成：好。
⑵101年4月5日下午5時23分36秒起：
被告：喂，志成，10分鐘來我這。
證人陳志成：喔全哥，好。」此有通訊監察譯文1份在卷可證（見101年度偵字第1739
4號卷第14頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。被告此部分轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，亦應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告事實欄一（一）至（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，事實欄一（四）所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓第一級毒品前持有之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品罪（共3罪）、轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查、本院準備程序及審理時對於其所犯事實欄一（四）之犯行，均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
另同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。而本案被告販賣次數僅3次，各次所販賣之海洛因數量尚微，所得利益非鉅，衡酌其犯罪情狀，若逕科以本罪法定本刑之最輕刑度，仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕被告之刑。爰審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，兼衡其素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參）、自承高中畢業之智識程度、業商而經濟小康之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之數量、所得利益、犯後態度等一切情狀，認檢察官就販賣第一級毒品罪具體求處無期徒刑，併科罰金10萬元，及就轉讓第一級毒品罪具體求處有期徒刑2年，均稍嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。臺灣新北地方法院檢察署10
1年度偵字第20596號移送併辦部分，因與檢察官起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，併予敘明。
三、被告事實欄一（一）至（三）各次販賣海洛因所得之財物4,
000元、3,000元、3,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於所宣告之主刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至被告供本案犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）並未扣案，且被告供稱：上開門號已經沒有在使用，該門號SIM卡及所搭配手機已經不在了等語（見本院卷第306頁），前開物品應已滅失，爰不於本案諭知沒收；另扣案之分裝杓1支，被告陳稱：該分裝杓是伊施用毒品所用等語（見本院卷第86頁），復查無證據足資證明該分裝杓與本案被告販賣、轉讓毒品之行為有關，亦無從於本案併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳育增到庭執行職務。
中華民國102年7月15日
刑事第二庭審判長法官連育群
法官顏妃琇法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國102年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───────┬───────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼───────┼───────────────────────────┤│1│事實欄一（一）│施建全販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販││││賣毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────────┤│2│事實欄一（二）│施建全販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販││││賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────────┤│3│事實欄一（三）│施建全販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販││││賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────────┤│4│事實欄一（四）│施建全轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。│└──┴───────┴───────────────────────────┘