裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2575號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2575號上訴人即被告 郭瑋婷 指定辯護人 李依蓉 律師上訴人即被告 許國展 選任辯護人 趙佑全 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第295號，中華民國103年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第26968號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭瑋婷部分撤銷。
郭瑋婷販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、郭瑋婷、許國展均明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別涉犯下列犯行：
㈠郭瑋婷於民國102年10月4日凌晨5時許，以其所持用之00000
00000號行動電話內之通訊軟體LINE傳訊之方式，與許國展議定在臺北市○○區○○○路○段與景華街口，以新臺幣（下同）10,000元代價販售6公克甲基安非他命販售予許國展，惟嗣因許國展認上開價錢過高且路途遙遠而未前往完成交易。
㈡許國展於102年10月16日至17日間，以其所持用之00000000
00號行動電話內之通訊軟體LINE傳訊之方式，與郭瑋婷議定在新北市○○區○○路0段000號香亭賓館605室，以當面議價方式，將17.5公克甲基安非他命販售予郭瑋婷。同年月17日晚間11時許，許國展邀同 林哲 均（ 林哲均 所涉販賣毒品部分，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）同往上址，惟郭瑋婷於前開議定後，已先向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿賢 」之友人購買毒品，待至香亭賓館後，因身上已無足夠金錢，故未向許國展購買而未完成交易。嗣於同年月18日凌晨0時許，警方前往上址查緝，林哲均趁隙將數量不詳之甲基安非他命沖入馬桶，然警方當場扣得郭瑋婷所有而與本案無關之甲基安非他命5包、K他命1包及吸食器1組，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告郭瑋婷、許國展與渠等辯護人均同意做為證據（見本院卷第68至72頁），且檢察官、被告郭瑋婷、許國展及渠等辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第88至91頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告郭瑋婷確有為事實欄一㈠所示與許國展達成交易甲基安非他命之合意：
㈠被告郭瑋婷於本院審理時固坦承於102年10月4日，以其所持
用之0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE傳訊之方式，與許國展議定在臺北市○○區○○○路○段與景華街口交易甲基安非他命，其向許國展報價6克價格為10,000元，半兩價格為21,000元等情，惟辯稱：伊報價後，許國展稱討論一下再回覆，但嗣後其未交易云云。
㈡然查：
⒈前開犯罪事實，業據被告郭瑋婷於警詢、檢察官偵查中及原
審審理時坦承：102年10月4日，伊以所持用之0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE與許國展聯絡，許國展欲向伊購買甲基安非他命，渠等約定在臺北市○○區○○○路○段與景華街口交易，伊與許國展議定以10,000元交易6克甲基安非他命，但後來許國展認為價錢太高且地點太遠，因而未前來交易等語不諱（見偵卷第7頁、第86至87頁、第129頁背面、原審卷第28頁），核與證人許國展於警詢及檢察官偵查中證述：伊於102年10月4日以LINE詢問郭瑋婷有無甲基安非他命，郭瑋婷稱6克甲基安非他命價格10,000元，伊回覆OK，表示可以接受，渠等相約在臺北市○○區○○○路○段與景華街口交易，但後來伊認為價格太貴且地點太遠而未前去交易等語相符（見偵卷第13頁、第16頁背面、第99頁），復有被告郭瑋婷所持用之0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與許國展傳訊內容之翻拍照片在卷可稽（見偵卷第78頁）。
足認被告郭瑋婷前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉再觀諸上開102年10月4日被告郭瑋婷與許國展間以通訊軟體
Line之對話，被告郭瑋婷稱「6...，一萬」，許國展稱「蛤...」、「那半呢」、「像你上次說的那樣嗎？」，被告郭瑋婷稱「就一樣21...」，許國展稱「OK」等語（見偵卷第78頁），佐以證人許國展於警詢時證稱：上開訊息中OK表示好的意思等語（見偵卷第13頁），於檢察官偵查中證稱：OK係表示可以接受等語（見偵卷第99頁），可見被告郭瑋婷與被告許國展此次交易甲基安非他命之數量、價金業已達成合意無疑。被告郭瑋婷及其辯護人辯稱：被告郭瑋婷告知「
6...，一萬」後，許國展回以「蛤...」，表示不接受該售價云云（見本院卷15頁），顯與事證不符，自無可採。又被告郭瑋婷於許國展表示同意後，雖稱「但...目前沒」，惟旋稱「馬上幫你問」，被告許國展稱「那我討論一下，被告郭瑋婷再稱「OK...嗎」等語（見偵卷第78頁），依前開對話內容，被告郭瑋婷雖表示當下未有甲基安非他命，然被告郭瑋婷於本院審理時供稱：伊當時手上未持有甲基安非他命，但伊欲至與許國展相約交易地點附近拿取甲基安非他命，且因伊已與上游談妥毒品價錢，伊才與許國展議定價錢，伊於上開Line對話中稱「馬上幫你問」一語，係指欲詢問上游可否前去拿取毒品等語（見本院卷第116頁背面至117頁），可見被告郭瑋婷與許國展議定前開交易時，雖未持有甲基安非他命在身，惟被告郭瑋婷業已特定欲至何處取得所欲交易之甲基安非他命，甚且業已議妥取得甲基安非他命之價格，堪認被告郭瑋婷足以掌控、支配該等甲基安非他命。是被告郭瑋婷業與許國展約定交易地點，且議定交易甲基安非他命之數量、價金，雖被告郭瑋婷未持有甲基安非他命在身，然其顯已有可供支配所欲交易之甲基安非他命，故被告郭瑋婷與許國展達成交易甲基安非他命之際有無持有甲基安非他命在身一節，尚無卸其罪責。
二、被告許國展確有為事實欄一㈡所示與郭瑋婷達成交易甲基安非他命之合意：
㈠前開犯罪事實，業據證人郭瑋婷於警詢及檢察官偵查中證述
：伊於102年10月17日以LINE向被告許國展表示欲向其購買半兩即17.5克之甲基安非他命，並詢問被告許國展價錢，被告許國展稱見面再議價，後來被告許國展前來搭載伊至新北市○○區○○路0段000號香亭賓館605室，渠等在該處才議價，被告許國展有帶甲基安非他命前來，並出示供伊查看品質，因被告許國展來得太晚，伊已向「阿賢」購買，故未向被告許國展購買，警方前來臨檢時，林哲均將被告許國展帶來之甲基安非他命丟至馬桶沖掉等語可資佐證（見偵卷第7頁、第85至86頁、第128頁背面至129頁），且被告許國展於本院審理時供承：102年10月17日，伊與林哲均與被告郭瑋婷在新北市○○區○○路0段000號香亭賓館605室會面，係因之前被告郭瑋婷與伊以Line對話，被告郭瑋婷表示欲購買甲基安非他命，詢問伊價格，伊告知價格，被告郭瑋婷希望伊算便宜一些，渠等僅在討論價錢，當天實際並未交易等語（見本院卷第68頁），足佐證人郭瑋婷前開證述其與被告許國展聯繫欲向之購買甲基安非他命，並進而見面欲交易等情為實。此外，復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第28至30頁）、被告許國展所持用之0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與郭瑋婷傳訊內容之翻拍照片（見偵卷第80至82頁）在卷可參，益徵證人郭瑋婷所言有據，自可採信。更進者，觀諸卷附上開被告許國展與郭瑋婷間以通訊軟體Line之對話，郭瑋婷稱「你那有嗎」，被告許國展稱「要很多嗎」、郭瑋婷稱「半」、「﹩﹩」，被告許國展稱「兩嗎？」，郭瑋婷稱「半」、「兩」，...郭瑋婷稱「那你想好﹩﹩了嗎」，被告許國展稱「我上次好像拿19」、郭瑋婷稱「是喔」，被告許國展稱「嗯嗯」、「等等我」、「有重要事情」，郭瑋婷稱「不可以在便宜一點嗎」，被告許國展稱「等等密你」，郭瑋婷稱「好阿」，被告許國展稱「要嗎」、「還是我們過去」、「你有地方嗎」，郭瑋婷稱「可以嗎」、「沒有」，被告許國展稱「呃」、「那怎麼辦」，郭瑋婷稱「開房間吧」、「你們很多人嗎」、「休息」，被告許國展稱「我加我第加朋友」，郭瑋婷稱「3人」、「OK辣」、「分兩次進入」、「你們有車吧」、「一次兩人進去」、「另2人再進去」，被告許國展稱「是喔」，郭瑋婷稱「OK嗎」，被告許國展稱「好啦」等語（見偵卷第80至82頁），顯示郭瑋婷向被告許國展表示其欲購買半兩甲基安非他命，且被告許國展亦回覆價格為「19」，郭瑋婷雖詢被告許國展降低價錢，然 其旋 與被告許國展相約會面交易，足見郭瑋婷接受被告許國展所稱價格，故被告許國展與郭瑋婷對所欲交易之甲基安非他命數量及價格已達合意至明。
㈡被告許國展及其辯護人所為辯解要無可採，論述如下：
⒈證人郭瑋婷於警詢、檢察官偵查中均證稱：伊欲向被告許國
展購買甲基安非他命半兩，被告許國展亦有攜帶甲基安非他命前來，伊係向被告許國展購買毒品，被告許國展並未告知甲基安非他命係「捲毛」所販售，伊曾聽說「捲毛」係被告許國展之友人，但伊不認識「捲毛」、亦未見過「捲毛」等語（見偵卷第7頁背面、第87頁、第128頁背面至129頁）。
證人郭瑋婷為此次甲基安非他命交易當事人，自無可能不知其欲交易對象為何，其明確證稱其交易對象為被告許國展，自屬可信。又郭瑋婷向被告許國展表示可否降低甲基安非他命價格時，被告許國展並未直接回應，而逕與被告郭瑋婷相約見面交易一情，有前開被告許國展與郭瑋婷間以通訊軟體Line對話在卷可參（見偵卷第81頁），苟如被告許國展所辯當時係「捲毛」在其身旁，「捲毛」觀看Line內容後告知回覆內容，由其打字回覆云云，則何以關於甲基安非他命價格此等交易重要事項不由「捲毛」立即表明，反由被告許國展與郭瑋婷見面商談，被告許國展辯稱係由「捲毛」決定與郭瑋婷交易內容，其僅代繕簡訊回覆云云，顯違事理，自無可採。由被告許國展決定與郭瑋婷見面後可再商議價格之舉觀之，足見被告許國展確為此次與郭瑋婷交易甲基安非他命之人無疑。
⒉再證人郭瑋婷亦證稱被告許國展當日確有攜帶甲基安非他命
前來，惟警察臨檢時遭林哲均丟置馬桶沖掉等語（見偵卷第88頁、第129頁），證人林哲均於檢察官偵查中亦證稱其有將甲基安非他命丟至馬桶沖走之舉（見偵卷第93頁），可證證人郭瑋婷所述確有甲基安非他命遭沖走之情，雖證人林哲均於檢察官偵查中證稱該等遭沖走之甲基安非他命係郭瑋婷所有等語（見偵卷第93頁），然該等甲基安非他命苟係郭瑋婷所有，與林哲均何干，林哲均豈會任意處置他人之物，反之，林哲均係受被告許國展邀集同行，其與被告許國展之關係顯較密切，其因而得以處分被告許國展持有之物一節，較為合理，故證人郭瑋婷證稱林哲均沖掉之甲基安非他命係被告許國展所有一節，較為可採。被告許國展辯稱其與郭瑋婷會面時並未攜帶甲基安非他命云云（見偵卷第94頁、本院卷第67頁背面），顯非屬實。
⒊末者，證人郭瑋婷明確證稱其不認識「捲毛」一節，已如前
述，郭瑋婷顯無與「捲毛」交易毒品之舉，自無積欠「捲毛」購毒款項之事。且證人郭瑋婷於檢察官偵查中更證稱：伊購買毒品要一手交錢一手交貨，如此才沒有風險等語（見偵卷第129頁），證人郭瑋婷證述並無採取先交金錢再取毒品之交易模式。況被告許國展與郭瑋婷聯絡過程中，亦未提及要求郭瑋婷先行支付購毒款項，且過程中郭瑋婷要求被告許國展降低價錢，被告許國展未置可否即逕與郭瑋婷見面交易，苟此次係「捲毛」出售甲基安非他命，何以於未回覆郭瑋婷是否降低售價前，即要求被告許國展前去收取購毒價金。更遑論被告許國展於檢察官偵查中辯稱「捲毛」要求其前去收取甲基安非他命價金係2萬元等語（見偵卷第94頁），前開金額顯不符其向郭瑋婷所為報價，益徵被告許國展前開辯詞顯係臨訟杜撰之詞，要無可採。
⒋證人林哲均於檢察官偵查中證述：102年10月17日，被告許
國展央伊租車搭載其前往賓館，伊與被告許國展及郭瑋婷一同為警查獲，伊不知被告許國展前去該處之目的，被告許國展並未稱此行係為收取販賣毒品價金，亦未稱係幫「捲毛」向人收取2萬元等語（見偵卷第92頁），證人林哲均並未證稱其與被告許國展同行目的為何，更未證述被告許國展辯稱之為「捲毛」收取販售毒品價金之情，證人林哲均前開證述尚無法為被告許國展辯解之佐證，併予敘明。
三、再甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。被告郭瑋婷、許國展均自承施用甲基安非他命（被告郭瑋婷部分見偵卷第85頁、被告許國展部分見第98頁），渠等對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明其於取得本案甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將甲基安非他命販賣予他人，若非有利可圖，豈有犯險交付之意願？是被告郭瑋婷如事實欄一㈠所示、許國展如事實欄一㈡所示販售第二級毒品甲基安非他命，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。
四、綜上所述，本案事證明確，被告郭瑋婷、許國展販賣第二級毒品未遂犯行，均堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參照最高法院102年度臺上字第1217號判決意旨）。次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（參照最高法院100年度臺上字第4254號判決意旨）。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。被告郭瑋婷如事實欄一㈠所示、許國展如事實欄一㈡所示，渠等業就交易第二級毒品甲基安非他命之數量與價格此等買賣要素之意思表示達成合意，顯已著手於販賣甲基安非他命構成要件之行為，惟均尚未交付甲基安非他命，應屬未遂。是核被告郭瑋婷如事實欄一㈠所示之所為、許國展如事實欄一㈡所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告許國展於販賣前而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定（參照最高法院99年度臺上字第5731號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號）。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（參照最高法院102年度臺上字第4630號判決意旨）。查：
㈠被告郭瑋婷於本院審理時雖否認犯行，惟其於檢察官偵查中
及原審審理時均自白事實欄一㈠所示販售甲基安非他命予許國展未遂之事實，已如上述，其既曾於偵查及審判中各有自白，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡被告許國展於警詢時陳稱：綽號 婷婷 之女子以Line詢問伊有
無安非他命，係由「捲毛」回覆等語（見偵卷第16頁背面），否認與郭瑋婷聯繫甲基安非他命交易之情。其於檢察官偵查中供稱：「我沒有帶安非他命過去賓館，是捲毛叫我過去收郭瑋婷買毒品半兩的錢2萬元，幫捲毛去收賣毒品的錢，他會請我施用安非他命」等語（見偵卷第98頁），亦否認係其與郭瑋婷交易甲基安非他命，其未攜帶甲基安非他命，且係代「捲毛」收取價金，其本身無收取價金之意，顯未供述自己之販賣甲基安非他命之犯罪事實。縱於檢察官詢以：「對你前開幫綽號捲毛之人收交易毒品之款項兩萬元，可能涉犯販賣或幫助販賣毒品未遂罪嫌，是否認罪？」，被告許國展答稱：「我認罪，但是我是被強迫的，我沒有收到錢，也沒有帶毒品去賓館」等語（見偵卷第99至100頁），然被告許國展並未陳述自身販賣甲基安非他命犯行，猶否認持有甲基安非他命等犯罪事實，自難僅因其泛稱「認罪」一語，即認其自白犯行，更遑論被告許國展於原審審理時亦僅泛稱「認罪」（見原審卷第45頁背面），未曾供述自身犯行之構成要件事實，是其雖於本院審理時坦承欲販賣毒品予郭瑋婷（見本院卷第91頁背面），然其未曾於偵查中自白犯罪，難認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自無從依前揭規定予以減刑。
四、被告郭瑋婷、許國展雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未販出任何毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就被告郭瑋婷部分依法遞減之。
五、又按販賣第二級毒品者，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（參照最高法院101年第10次刑事庭會議㈠決議意旨）。查被告許國展所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定罪輕本刑為5年以上有期徒刑，得處之最低刑度為有期徒刑5年）。至被告郭瑋婷與許國展議定販賣甲基安非他命時，並未持有甲基安非他命在身，要與意圖販賣而持有第二級毒品之構成要件有間，自不受上開最低刑度之限制，併予敘明。
六、又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查：被告郭瑋婷、許國展所犯販賣第二級毒品未遂罪，依上開說明，被告郭瑋婷部分經依毒品危害防制條例第17條第2項，被告二人均依刑法第25條第2項減輕其刑後之最低刑度分為有期徒刑2年6月、5年，而相較被告郭瑋婷所欲以10,000元價格販售6克甲基安非他命，被告許國展欲以19,000元價格販售半兩甲基安非他命，渠等所販售之毒品數量非微及金額非低，且此等犯行無異助長毒品施用，不啻危害施用者生命、身體，甚至施用者為得金錢購毒，進而衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安之犯罪情狀，難認達於確可憫恕之程度，而於科處減輕其刑後之最低刑度猶嫌過重之情，爰均不適用刑法第59條酌減其刑。被告郭瑋婷、許國展之辯護人以被告2人互相調買毒品，與毒品中、大盤商不同，且尚未完成毒品交易而未造成實質侵害等語，請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採。
肆、撤銷被告郭瑋婷部分及維持被告許國展部分之理由：
一、原審以被告郭瑋婷如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告郭瑋婷與許國展議定販賣甲基安非他命時，並未持有甲基安非他命在身，原審認定被告郭瑋婷持有甲基安非他命，因而論其販買第二級毒品未遂犯行之刑度應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖一節，尚有未恰。被告郭瑋婷上訴意旨以其未與許國展就價金達成合意，且其實際未持有甲基安非他命，不符毒品危害防制條例第5條第2項要件云云，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，應由本院將被告郭瑋婷部分撤銷，自為判決。爰審酌被告郭瑋婷不思以正途取得利益，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，竟為牟利販賣甲基安非他命，戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，惟衡其尚未完成交易，所生危害非鉅，其雖無構成累犯之前科，惟有多次施用毒品犯行，素行非佳，及其高中肄業之智識程度，育有7歲幼子之生活狀況、品行、智識程度，犯罪後坦承與許國展議定交易等部分犯罪事實等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、原審以被告許國展如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、刑法第11條、第25條第2項規定，並審酌被告許國展前雖均無構成累犯之前科紀錄，但曾涉有施用毒品案件，素行非佳，其等漠視法規禁令，意圖營利而販賣第二級毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，惟念其等尚未售出而對他人生命、身體、財產等法益並未造成重大直接危害，及其國中畢業之智識程度，從事工地吊料工作，已婚、育有1歲幼子之生活狀況，並考量其犯後遲至審理始坦認犯行之犯後態度，暨衡及被告許國展意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，雖應為販賣第二級毒品未遂罪低度行為所吸收，不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應受輕罪最低度刑之封鎖等一切情狀，而量處被告許國展有期徒刑5年2月，復說明理由欄五所示沒收及不予沒收之理由，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告許國展上訴意旨以其業於檢察官偵查中自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件，然被告許國展並未於偵、審供述自身販賣甲基安非他命事實，其泛稱「認罪」一語，要與毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件有別，自無法依該規定減刑，被告許國展上訴意旨亦無理由，應予駁回。
伍、沒收：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（參照最高法院89年度臺上字第5605號、101年度臺上字第4621號判決要旨參照）。次按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（參照最高法院102年度台上字第1286號判決要旨）。查：㈠未扣案之0000000000號行動電話（含晶片卡1枚），為被告
郭瑋婷所持用，且係被告郭瑋婷為事實欄一㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行連絡之用一節，業據被告郭瑋婷供承不諱（見偵卷第86頁），並有前述LINE傳訊內容翻拍照片在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之0000000000號行動電話（含晶片卡1枚），為被告
許國展所持用，且係被告許國展為事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行連絡之用一情，業據被告許國展供承不諱（見偵卷第95頁），並有前述LINE傳訊內容翻拍照片在卷可佐，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
二、次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告販賣犯罪事實之毒品，始足當之（參照最高法院98年度臺上字第6588號判決意旨）。扣案之甲基安非他命5包為被告郭瑋婷所有一情，業經被告郭瑋婷於檢察官偵查中供承在卷（見偵卷第84至85頁、第128頁背面），惟被告郭瑋婷於原審審理時供稱：扣案毒品與事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行無關，亦非事實欄一㈡所示被告許國展所欲販售之毒品，與被告許國展無關等語（見原審卷第47頁背面），復查無其他積極證據足認此部分扣案毒品與被告郭瑋婷、許國展前開犯行相涉，爰不併予宣告沒收銷燬。至扣案之第三級毒品愷他命1包，雖屬違禁物，惟綜觀全案卷證，並無從認定與被告郭瑋婷、許國展本案販賣第二級毒品未遂之犯行有關，亦不併予宣告沒收。另扣案之吸食器1組，雖係被告郭瑋婷所有，然係其為另案施用第二級毒品犯行所用之物一節，亦據被告郭瑋婷 陳明 在卷（見偵卷第84至85頁），而與被告郭瑋婷本件販賣第二級毒品未遂犯行無涉，亦不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國103年12月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。