裁判字號：臺灣高等法院89年上訴緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國89年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴緝字第三號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院，八十七年度訴字第一三七號，中華民國八十七年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二六五三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年，於民國八十五年六月廿七日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，竟仍基於概括之犯意，自八十六年一月間某日起，在台北縣○○鎮○○街○○○巷一之二號住處，以香煙摻雜毒品海洛因之方式，連續不定期施用毒品海洛因多次，嗣至同年十一月廿八日晚上十時卅分許，駕駛ＣＣ－六九０一號自用小客車搭載 謝地比 在欣欣百貨停車場內再施用一次後，駕車行經台北市○○○路、南京東路口，為警臨檢查獲。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警訊及偵、審中供承施用毒品海洛因不諱，且其經警查獲採尿送驗結果，其尿液亦呈嗎啡陽性反應，此有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告一紙，在卷可按，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。先後多次為之，時間緊接、方法雷同，且罪的構成要件相一致，顯係基於一個概括之犯意反覆為之，應論以連續犯。施用前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其前曾受有期徒刑之執行完畢，此有卷附之前科資料表可按，又為之所承認，於五年以內再犯本罪屬於累犯，應加重其刑。原審查海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告施用海洛因之行為，核係犯肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪。其非法持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。惟其先後多次施用毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。另被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑三年，於八十五年六月廿七日方假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，併應依法遞予加重其刑，固非無見。惟查：被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第二款、第十條第一項、第二十條第一項第二項上段、第三十五條第三款之規定，該等毒品皆在其規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒及強制戒治後認無繼續施用毒品傾向者，即應為之免刑判決。而斯等規定與其行為時之舊法相較，又有利於上訴人，自應適用該新法。被告及公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既已有不當，要屬無可維持，因予撤銷自為免刑判決。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項第二項上段、第三十五條第三款，刑法第十一條上段、第二條第一項但書、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國八十九年十月六日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官聶齊桓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃嬿婉中華民國八十九年十月七日