裁判字號：最高法院91年台上字第7485號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七四八五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月十五日第二審更審判決（九十一年度重上更（三）字第三五八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三七、五三一號）後，由原審法院依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間犯施用毒品罪及麻醉藥品管理條例罪，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年二月、四月，應執行有期徒刑三年三月確定；復於八十二年間犯施用毒品罪及麻醉藥品管理條例罪，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年六月、五月，應執行有期徒刑三年十月，又經台灣高等法院 台中 分院駁回上訴確定，嗣於八十五年二月十七日因縮短刑期假釋出監，假釋期間至八十九年八月十八日屆滿，於假釋期間仍不知悔改，另案於八十六年九月四日羈押於台灣彰化看守所，於八十六年十月二十二日具保釋放後，竟基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號及0000000000號之呼叫器及000000000號電話為聯絡工具，於下列時、地連續販賣毒品海洛因：（一）八十六年十一月二十一日下午，在彰化縣員林鎮和社頭鄉交界附近地下道出口，販賣毒品海洛因給 郭國書 一包，價格新台幣（下同）三千元。又於八十六年十二月九日或十日晚上九時許，在嘉義縣○○鄉○○路販賣毒品海洛因給郭國書一包，價格亦為三千元，共計販賣毒品所得為六千元（未扣案）。（二）自八十六年十一月初起至同年十二月上旬止，每隔
三、五日（或二至四日）連續在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處、嘉義市○○路附近等地，連續販賣毒品海洛因予 蔡坤榮 七次，每次三千元、五千元、九千元、一萬元、二萬元不等，合計販賣毒品海洛因給蔡坤榮所得五萬三千元（扣案二千元）。（三）於八十六年十二月五日下午六時許，在嘉義縣○○鄉○○路○○號電動玩具店內，販賣毒品海洛因一包予 張明吉 一次，價格為三千元（未扣案）。（四）八十六年十一月間某日，在嘉義縣○○鄉○○路○○○號電動玩具店內販賣毒品海洛因一包一千五百元給 黃堂皇 ，又於八十六年十二月間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處販賣毒品海洛因一包三千元給黃堂皇，販賣毒品所得共計四千五百元（未扣案）。（五）自八十六年十一月間某日起至同年十二月間某日止，在嘉義縣○○鄉○○路○○號電動玩具店內、彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，連續販賣毒品海洛因予 廖金陽 二次，每次一包價格二千元，共計販賣毒品所得係四千元（未扣案）。（六）八十六年十一月初某日，在嘉義縣○○鄉○○路○○號電動玩具店，販賣毒品海洛因予 林文字 一次，價格三千元（未扣案）。（七）嗣於八十七年一月三十日上午十時十分許，在嘉義市○○路與永福一街路口經警查獲，並扣得其販賣毒品海洛因所得二千元，合計上訴人販賣毒品所得為七萬三千五百元（含扣案之二千元）及扣得其所有供販毒聯絡用之0000000000號呼叫器一個等情。係以上開事實（一）、（二）、（四）、（六）部分，即上訴人販賣第一級毒品海洛因予郭國書、蔡坤榮、黃堂皇、林文字之事實，業據上訴人於原審更三審審理時坦承在卷，雖上訴人矢口否認有上開事實（三）、（五）販賣毒品予張明吉、廖金陽之犯行，並辯稱：其被捉到時 柳文培 警員要其承認有販賣予張明吉等人，如其不承認，就要對其刑求，其會承認是因身上有五萬多元，是警員要其承認，否則要辦其販賣海洛因所得，後來其交了二千多元作為販賣所得，是被脅迫的，其不認識張明吉，不可能賣海洛因給他；廖金陽並沒有警訊筆錄，其僅帶廖金陽去向草屯「一郎」買過，是廖金陽拿橘子去伊家中時，剛好伊在吸食，所以廖金陽自己在桌上拿去吸的；至於蔡坤榮部分，伊僅販賣三、四次，並沒有出售七、八次，又伊僅剛出獄時賣林文字一次，第二次是帶他去草屯向草屯「一郎」購買云云。經查：（一）上訴人有上開販賣海洛因予「郭國書」之事實，業經上訴人於警訊時坦承：「（你曾於何時何地販賣海洛因給何人？）於年月日下午在員林鎮和社頭鄉交界附近的地下道出口販賣一包海洛因三千元給綽號「世主」的郭國書，於年月９日下午○○○鄉○○路號電動玩具店販賣一包海洛因三千元給郭國書。」等語（見警卷二第二頁正面）；於偵查中坦承：「（八十六年十一月二十一日及八十六年十二月九日或十日之間你每次以三千元之價錢賣海洛因給郭國書？）是的」等語（見偵查卷一第一０一頁正面）；於原審更一審調查時，亦供承有販賣一包三千元給郭國書等語（見原審更一審卷一第四二頁背面），於原審更三審審理時，復坦承有販賣毒品予郭國書不諱（見原審更三審審理筆錄），核與郭國書於警訊時證稱：『（警方於年月日監聽電話000-0000號中你和一位男子「東支」本名 劉東季 前往彰化縣社頭鄉以電話000000000聯絡約定購買毒品海洛因的經過如何？）於年月日下午十六時和朋友劉東季前往彰化員林鎮以電話000000000聯絡一位叫永豐的男子時我向永豐購買一包海洛因三千元供自己吸食，另一次於年月九或十日（詳細日期忘記）時○○○鄉○○路向永豐（甲○○）購買一包海洛因三千元供自己吸食。』「（劉東季（東支）有無吸食海洛因？你向甲○○購海洛因時劉東季有無向甲○○購買海洛因？）劉東季有無吸食海洛因我不知道，於⒒我向甲○○購買毒品時，劉東季沒有購買海洛因。」「（你如何認識甲○○？）於年月初○○○鄉○○路（號）一家電動玩具店認識甲○○的。」（見警卷三第四頁）「（警方於年月日４時播放你和劉東季與甲○○約定購買毒品的經過是否實在。）經警方播放錄音帶確實無誤。」等語（見警卷三第四頁）及其於偵查中證稱：「（海洛因向誰買？）向甲○○」「（何時何地向甲○○買海洛因？）八十六年十一月二十一日在他員林鎮向他買一次一包海洛因三千元，八十六年十二月九或十日○○○鄉○○路向甲○○購買一包海洛因三千元」（見偵查卷一第六七頁背面、第六八頁正面）相符，上訴人所辯曾帶郭國書去員林社頭向別人買海洛因，沒帶郭國書去竹崎買過云云，顯係事後卸責之詞，難予採信，上訴人先後二次販賣海洛因予郭國書之犯行自堪認定。上訴人之前辯稱郭國書在刑事局的筆錄是被刑求的云云，核與證人郭國書在原審更二審時證稱：「（你在警訊時有沒有遭受刑求、強迫、脅迫或不正方法？）沒有，但是那時我精神恍惚。」等語（見原審更二審卷第二０八頁）不相符合，且證人郭國書若於警訊時遭刑求或精神恍惚而為不實陳述，為何於台灣嘉義地方法院檢察署偵查中仍為與警訊相同之證述，是上訴人辯稱郭國書在刑事局的筆錄是被刑求的云云，自無足採。又證人郭國書於第一審改稱請上訴人幫他拿海洛因（見第一審卷第一一四頁）及於原審更二審改稱他與上訴人共同出資買海洛因（見原審更二審卷第二０八頁）等語，核與前開證言相左，應屬事後為上訴人脫罪之詞，仍應以證人郭國書於警訊時及偵查中之證言為可採。又上訴人第二次販賣海洛因給證人郭國書之時間先後供述不一，惟其所供八十六年十二月九日或十日之間，與證人郭國書之證述同，自以八十六年十二月九日或十日之間較為可採。（二）上訴人有上開販賣海洛因予「蔡坤榮」之事實，業據上訴人於警訊時坦承：「（你曾於何時何地販賣海洛因給何人？）……自年月初起每隔三｜五天，住在嘉義縣水上鄉的蔡坤榮就向我購買三千、五千、一萬、二萬元之毒品，約定○○○鄉○○路○段○○○號及嘉義市○○路等地方交易，最後一次在年十二月上旬（某日）蔡坤榮在我住處向我購買一包海洛因九千元。」等語（見警卷二第二頁），嗣於偵查中為與警訊相同之供述（見偵查卷一第一０一頁），且於原審更三審審理時亦供認曾販賣毒品予蔡坤榮約三、四次不諱，核與證人蔡坤榮於警訊時證稱：「（你所販賣和持有之毒品海洛因來源如何？）我所販賣和持有之海洛因都是以電話000000000向彰化縣○○鄉○○路○段○○○號甲○○的男子購買的。」「（你自何時開始向甲○○購毒品海洛因？經過如何？）我自年４月間起開始向甲○○購買毒品海洛因，每隔三｜五天購買一次海洛因，每次三千元、五千元、二萬元、一萬元等不一定，最後一次於年月上旬到彰化縣○○鄉○○段○段○○○號甲○○之住處向甲○○購買一包海洛因九千元。」等語（見警卷四第五頁），以及其於偵查中所為相同之證言（見偵查卷四第七頁），除開始買賣之時間點略有出入外，大致相符。又上訴人在原審更一審時雖改稱「（賣海洛因七次予蔡坤榮，每次三千元、五千元、九千元、一萬元、二萬元不等？）他去彰化找我，拿錢叫我幫他拿而已」（見原審更一審卷一第二０八頁）等語，證人蔡坤榮於原審更一審亦符合證稱：有向他拿海洛因，但他沒向我拿錢，拿過六、七次，在他住處云云（見原審更一審卷一第一九０頁、一九一頁），然海洛因價昂取得不易，豈有數次免費施用之理，證人蔡坤榮之證言，顯係事後迴護之詞，應以其警偵訊證述為可採。至於上訴人於原審更三審審理時，僅供認販賣三、四次，應係圖減刑責之詞，仍以其前此所供販賣七次，較為可採。另審酌上開上訴人供詞及證人蔡坤榮證言，上訴人販賣七次海洛因與蔡坤榮，其中五次之金額分別為三千元、五千元、九千元、一萬元、二萬元，然尚有二次之價錢無法確定，依罪疑有利於被告之法則，自應將其餘二次之交易金額以其販賣給證人蔡坤榮最低金額認定為各三千元，較有利於上訴人。應認上訴人先後七次販賣海洛因予蔡坤榮，所得五萬三千元。上訴人此部分犯行，應堪認定。至上訴人雖辯稱蔡坤榮在警訊時被脅迫及利誘云云，證人蔡坤榮在原審更一審及原審更三審亦稱其受警察誤導，因為希望能判輕一些等語，然查，若證人蔡坤榮於警訊時係受警察誤導而為不實陳述，為何其於台灣嘉義地方法院檢察署偵查中仍為與警訊相同之證述，足見上訴人辯稱蔡坤榮之警訊筆錄是被刑求或利誘云云，不可採信。又證人蔡坤榮於原審更二審改稱係上訴人拿給我施用的云云（見原審更二審卷第一二五頁）等語，核與前開證言相左，應屬事後為上訴人脫罪之詞，仍應以證人蔡坤榮於警訊及偵查時之證言為可採。至於上訴人所供販賣海洛因給證人蔡坤榮之時間與證人蔡坤榮所稱不同，應以上訴人所供較為可採，即自八十六年十一月初起至同年十二月上旬止。（三）上訴人有上開販賣毒品一次予「張明吉」之事實，業據上訴人於警訊中供承：「（據張明吉於筆錄中指控你以一小包嗎啡（４號）叁仟元價錢賣給他，……是否屬實？）是的屬實。」等語不諱（見警卷一第四頁），亦據張明吉於警訊時證稱：「（你是以何價錢向 豐哥 購買毒品？）我拿新台幣叁仟元向豐哥購得一小包嗎啡。」「（是於何時、地向他購買？）是於八十六年十二月五日下午十八時左右在嘉義縣○○鄉○○村○○路號內，當場拿錢由林文字向豐哥購買，林文字買伍仟元，我買叁仟元。」「（除該日向豐哥購買外，以前有否向他購買？）只買那一次而已。」等語（見警卷一第五、六頁）明確，兩人就張明吉本人向上訴人購買毒品所陳述之時間、地點及毒品數量，均相符合，且上訴人及張明吉二人在檢察官偵查時，仍為相同之陳述（偵查卷二第一六、七頁），上訴人於第一審訊問時，仍供稱「只賣給張明吉一次」等情（第一審卷第一六頁），上訴人於原審更一審調查時雖供承「賣一次或二次給張明吉，我記不清楚」等語（見原審更一審卷一第四三頁），其於警訊中亦曾自承販賣海洛因予張明吉二次等情（警卷二第二、三頁），然上訴人此項自白與證人張明吉之上開證言相出入，以上訴人犯販賣毒品多次，買者多人，販賣地多處，販賣數量及金額不同，一般而言其記憶比較不完全，張明吉係買毒品之人，究係買一次或二次，自以張明吉供述之次數、時地及數量，較為可信，況張明吉僅坦承買一次毒品，上訴人所稱張明吉又買第二次毒品部分，僅上訴人之自白，並無任何佐證，自應以供述與證人張明吉證述相符之一次為準，上訴人確有販賣毒品海洛因予張明吉一次之犯行，亦堪認定。至上訴人於原審更三審及更二審改辯稱其不認識張明吉（原審更二審卷第二四二頁），以及張明吉於原審更二審亦附合稱其不認識上訴人云云（原審更二審卷第二０九頁），核與上訴人前開供述及證人張明吉前開證言相左，應分屬上訴人卸責或張明吉事後為上訴人脫罪之詞，應以上訴人於原審更一審前之供述及證人張明吉於警訊及檢察官偵查時之證言為可採。（四）上訴人有上開販賣海洛因給「黃堂皇」之事實，已據上訴人於警訊中自承：「（警方自年月日至年月日監聽你住○○○鄉○○路○段○○○號電話000000000號通話中另有 蔡志文 、黃堂皇、廖金陽、劉東季、 沈明周 、 黃茂盛 等人均曾向你購買海洛因？你作何說明？）……於年月間○○○鄉○○路號（電玩店）黃堂皇向我購買一包海洛因一千伍百元，另一次在年月間在我家（山腳路三段231號）向我購買一包海洛因三千元共二次……」等語（見警卷二第三頁），嗣後上訴人於偵查中（偵查卷一第一０一頁）、原審更一審（原審更一審卷一第四三頁）及原審更三審審理時，均曾為相同之供詞，核與證人黃堂皇於原審更一審證稱：八十六年十一月間某日，在嘉義縣○○鄉○○路○○○號電動玩具店內賣一包一千五百元給我，又於八十六年十二月間某日在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處賣一包三千元海洛因給他等語（見原審更一審卷一第八六頁）相符；上訴人確有販賣海洛因予黃堂皇二次之犯行應堪認定，至上訴人於原審更二審改稱其有拿一些給黃堂皇吸食云云，按海洛因價值菲薄，豈有平白提供他人吸食之理，所辯顯係事後飾卸之詞，應以其前所述為可採，另證人黃堂皇於原審更二審亦改稱未向上訴人購買海洛因云云，所述與其於原審更一審顯相矛盾，應屬事後維護上訴人之詞，無可採信，上訴人此部分犯行，亦堪認定。（五）上訴人有上開販賣海洛因毒品二次予「廖金陽」之事實部分，經查，上訴人於警訊時及偵查中雖供述：其曾販賣海洛因「五次」予廖金陽（警卷二第三頁、偵查卷二第一七頁），然上訴人於原審上訴審、更一審調查時則供稱：賣「二次」海洛因予廖金陽，每次二千元一包，在八十六年十一月至十二月，在嘉義縣○○鄉○○路○○號電動玩具店內，及其住處等語（見原審上訴審卷五二頁、更一審卷一第一０七頁），證人廖金陽於原審更一審雖證稱：沒有向上訴人買海洛因，僅偶爾向他討海洛因來吸食，要過二次，一次在電玩店，一次在他家裡云云（見原審更一審卷一第一四九頁），然海洛因價昂，上訴人焉有無償供應之理，證人廖金陽所述關於向上訴人討來吸食等情，顯係迴護上訴人之詞，亦無可採，參酌廖金陽既承認自上訴人取得二次毒品施用，足見上訴人所供販賣毒品予廖金陽之自白，符合事理，自可採信。至上訴人於原審更二審改稱其僅帶廖金陽去向草屯一郎買過，廖金陽嘉義縣○○鄉○○路○○號電動玩具店內向其要，其沒有給，後來其女朋友有拿給他，廖金陽帶橘子到彰化給其，其說（海洛因）在桌上自己拿去吸云云（原審更二審卷第二四七頁），廖金陽於原審更二審及原審更三審審理時亦為相同之證詞（原審更二審卷第一二五頁），然海洛因價值菲薄，上訴人豈有平白提供他人吸食之理，況上訴人於原審更一審亦均坦認不諱，其於原審更二審所辯顯係事後飾卸之詞，應以前所述為可採，證人廖金陽於原審更二審所述則與其於原審更一審有所出入，應均屬事後維護上訴人之詞，無可採信，上訴人此部分犯行，亦堪認定。至上訴人販賣給證人廖金陽之次數先後供述雖有不同，應以其於原審更一審之供述較明確為可採。至上訴人自白第三次至第五次販賣毒品予廖金陽部分，並無其他證據佐證，不足採為論罪之依據。上訴人自八十六年十一月間某日起至同年十二月間某日止，在嘉義縣○○鄉○○路○○號電動玩具店內、彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，連續販賣毒品海洛因予廖金陽二次，每次一包價格二千元之事實，應可認定。（六）上訴人有上開販賣海洛因一次予「林文字」之事實部分，雖上訴人於警訊、檢察官偵查、第一審、上訴審、原審更一審訊問時，曾自白販賣毒品海洛因「二次」予林文字（警卷二第三頁、偵查卷三第二二頁、第一審第一五頁、原審上訴卷第五二頁、原審更一審卷第一七七頁），但上訴人於原審更二審訊問時改稱，我記得只有「一次」，林文字到彰化找我，我帶他去草屯買等情（原審更二審卷第二四三頁），於原審更三審審理時更強調僅於剛出獄時（八十六年十一月初）在電動玩具店賣予林文字一次，第二次係帶他去草屯向一郎購買等情，參酌證人林文字在偵查中證稱：「（你在何時何地向甲○○買海洛因？）八十六年十月初嘉義縣○○鄉○○路號電動玩具店內向甲○○買一次海洛因三千元」等語（偵查卷三第二０頁），應以上訴人曾販賣毒品海洛因一次予林文字為可採。又證人張明吉於警訊時雖證稱：「（是於何時、地向他購買？）是於八十六年十二月五日下午十八時左右在嘉義縣○○鄉○○村○○路號內，當場拿錢由林文字向豐哥購買，林文字買伍仟元，我買叁仟元。」等語（警卷一第六頁），但證人林文字於偵查中否認稱：「（八十六年十二月五日與張明吉於○○鄉○○村○○路○○號，你向甲○○買五千元，張明吉向甲○○買三千元海洛因？）我沒有」等語（見偵查卷三第二０頁），雖證人林文字上開偵查中稱：於八十六年「十月」初向上訴人購買海洛因云云，當時上訴人另案羈押於台灣彰化看守所（自八十六年九月四日起羈押至八十六年十月二十二日具保釋放止，有台灣彰化看守所九十一年八月十六日彰所總字第０九０００一九九九號函附於原審更三審卷），但參酌上訴人於偵查中所供曾於八十六年「十一月」間，販賣毒品海洛因予林文字一次為三千元等情（偵查卷三第二二頁），證人張明吉於偵查中也供稱八十六年「十一月」間，在電動玩具店認識（林文字），互相了解，才知道林文字吸海洛因等情（偵查卷三第二一頁），及原審更三審審理時，上訴人稱「剛出獄」時賣予林文字，而林文字吸用海洛因之時間及上訴人所供述之販賣時間均為八十六年「十一月」間，可認林文字向上訴人購買海洛因之時間應是八十年「十一月」間，林文字偵查中所稱八十六年「十月」初，向上訴人購買毒品，應是其記憶錯誤所致。至上訴人於原審更二審改稱其「沒有」賣海洛因給林文字云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，此部分之犯行，亦堪認定。（七）至上訴人另辯稱：其被捉到時柳文培警員要其承認的，如其不承認，就要對其刑求，其會承認是因身上有五萬多元，是警員要其承認，否則要辦其販賣海洛因所得，後來其交了二千多元作為販賣所得，是被脅迫的云云，經查，證人即查獲上訴人之警員柳文培於原審更二審證稱：「（你訊問甲○○時，有沒有對甲○○強暴、脅迫或其他不正當方法？）沒有，我們有全程錄音。」「（剛才甲○○所講你在警訊脅迫他，你有何意見？）當天我不是故意要去查他，他當天到嘉義他前妻住處，我發現他的自小客車，我埋伏才捉到他，當時他攜帶的香煙有二支摻有海洛因（檢驗出來是嗎啡），我說你身上還有沒有毒品，他說沒有，然後我在他身上查獲那二支香煙，當時，他身上有一把錢，有多少沒有算，後來我問他是不是販賣毒品的錢，甲○○說沒有那麼多，我說你賣毒品的錢有多少，你交出，他就交了二千元。」「（你查到的錢有沒有對甲○○講說要他承認要不然要把五萬多元作為販賣所得？）沒有。」等語（見原審更二審卷第五八至六十頁），況上訴人於警訊所坦承之犯行，於偵查及第一審，甚至原審更三審審理時與警訊之供詞大致相同，若上訴人所辯遭警員脅迫始為不正確之供述，為何未於偵查中向檢察官報告或推翻警訊之供述，且上訴人在犯本案前已有多項毒品之前案紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附原審更三審卷可稽，上訴人自應知悉販賣毒品海洛因係重罪，豈有可能僅因五萬多元即坦承販賣毒品海洛因此一重罪，所辯顯無可採。本件上訴人經查獲時，並有販賣毒品所得二千元及專供聯絡販賣毒品用之呼叫器（0000000000號）扣案可資佐證，各購買毒品之人既經偵查及歷審傳訊審酌，承辦本案之警員縱未能提出警訊時之錄音帶，有違刑事訴訟法之程序規定，然本案上訴人與證人於偵審中已有對質之機會，證人及上訴人在警訊不利於己之供述筆錄與其後在偵審中相同之供述部分自可作為證據資料。（八）按毒品海洛因來源不易，其危害社會日益嚴重，治安機關對查緝販賣及施用毒品等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，設若無利可圖，上訴人自不無以身試法，冒遭判重刑之險販賣之理，上訴人於原審更三審審理時亦供承：「販賣毒品我知錯，吸毒的人因為沒有那麼多錢可以買毒品，所以才以毒販毒，這是不得已的」（詳見上訴人最後陳述），足見其有營利之意圖甚明。（九）綜上所述，本件事證明確，上訴人犯行堪以認定，為其所憑之證據及理由，並指駁其辯解。查海洛因係屬肅清煙毒條例第二條所稱之煙毒，上訴人販賣毒品海洛因犯罪後，上該條例已修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公佈，同年月二十二日生效，新條例已將海洛因列為第一級毒品，上訴人行為後法律已變更，比較新舊法以舊法之規定有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於上訴人之肅清煙毒條例處斷。核上訴人之所為，係犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品海洛因罪。上訴人先後多次犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，惟因所犯最重本刑為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。又上訴人持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。乃撤銷第一審不當之判決，援引肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項（贅引第三十八條第一項第二款）之規定，並審酌上訴人正值壯年，不事正當工作、竟以販賣毒品謀取不法暴利、散播毒品毒害他人，及其犯罪之動機、目的、品行、販賣數量及犯後態度等一切情狀，仍量處無期徒刑，褫奪公權終身，以昭烱戒。上訴人販賣毒品所得共計七萬三千五百元（含已扣案之二千元），扣案之呼叫器（0000000000號）係供販賣毒品犯罪所用之物，已經上訴人供承在卷（警卷二第二頁），均應依法宣告沒收（上開呼叫器部分贅引刑法第三十八條第二款）。另呼叫器（0000000000號）並未扣案，雖曾供上訴人聯絡販毒之用，但查獲時已不能使用，經上訴人供述在卷（警卷二第二頁），不予宣告沒收，亦已說明。另公訴意旨以：上訴人自八十六年四月間起至同年十二月五日（因另案於八十六年九月四日至同年十月二十二日羈押除外）止，連續多次販賣毒品予劉東季，認上訴人此部分，亦涉肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品之罪嫌云云，經查：上訴人迭次否認有販賣毒品予劉東季之事實，證人劉東季於偵查中亦稱未向上訴人購買海洛因（見偵查卷四第四三、四四頁），於原審更一審調查時亦否認曾向上訴人購買海洛因，且不認識上訴人（見原審更一審卷一第一八九頁、第一九０頁、卷二第一一九頁），此外又查無其他積極證據足以證明上訴人有此部分販賣海洛因之犯行，認上訴人此部分之犯罪，尚屬不能證明，以公訴人認此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知，復在判決內加以說明。經核於法並無違誤。本件係由原審法院依職權逕送審判，視為甲○○已提起上訴，應認上訴非有理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月三日