裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第65號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡昆原選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院101年度侵訴字第82號中華民國103年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第8842號、101年度偵字第9901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○與代號0000000000（民國00年0月出生、真實姓名及年籍資料詳他字卷附密封資料袋，以下簡稱甲女）之母親代號0000000000A係朋友關係，因而認識甲女，知悉甲女係未滿14歲之女子。其於101年10月21日下午1時許，主動前往甲女舅媽代號0000000000C（真實姓名及年籍資料詳前揭密封資料袋，以下簡稱乙女）之住處（地址詳卷），與乙女及其夫一同飲酒，惟尚未到達致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之程度。己○○於同日下午4時許，因進出前址廁所之途中，見甲女獨自1人在旁邊相連之廚房內，認有機可趁，竟基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，不顧甲女已表示「我不要」及以身體推擠抗拒，且適逢生理期，先強拉甲女至該廚房旁之廁所內，將自己褲子脫下後，再強脫甲女之褲子，並摀住甲女之嘴巴，以其生殖器在甲女之陰部外面磨擦，接續以左手手指在甲女之陰部外面摩擦，其間甲女曾一度穿回褲子，亦遭己○○再次強行脫下，接續分別以生殖器及手指在甲女之陰部外面磨擦，以此強暴之方法，違反甲女之性自主意願，對於甲女為強制猥褻行為得逞1次。嗣因甲女以兩手肘撞擊己○○之腹部，經其放手後，始得順利逃脫，因乙女見甲女神色有異走出廚房，詢問甲女後，始知悉上情，並於同日下午4時35分報警處理。
二、案經甲女及甲女之母0000000000A告訴屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查被告己○○涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於被害人甲女之人別資料，依上開規定不得揭露，應以代號為之，合先敘明。
二、被告己○○及其辯護人抗辯主張證人即告訴人甲女、乙女及甲女妹妹之警詢證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，均無證據能力；除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述及非供述證據之證據能力均不爭執。茲說明如下：
㈠就證人即告訴人甲女之警詢筆錄而言：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括性侵害犯罪防治法第17條第2款之規定：「被害人於審判中到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別清況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年台上字第1297號、98年台上字第7662號、97年台上字第1364號判決意旨參照）。
⒉查被害人甲女於原審審理中，被詢及其遭性侵害之行為及
相關細節時，多次答稱「忘記了」或未為回答，並當庭哭泣拭淚，一度無法訊問而暫停，並表示下次不想到庭等情，有原審審理筆錄1份在卷可考（請參見原審法院卷一第
149頁、第158頁至第161頁反面），且甲女出現情緒激動之反應，亦據社工人員當庭陳明（前揭卷第149頁），又依甲女之心理衡鑑照會及報告單（前揭卷第176頁之證件存置袋）所載，可知甲女已有壓力反應，而出現明顯的情緒困擾，因此足認甲女於原審審理中已有性侵害犯罪防治法第17條第2款所稱因身心壓力而無法為完全陳述之情況。
⒊依甲女之警詢筆錄記載（請參見警卷第10頁至第14頁），
就形式上觀之，該筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，且有甲女之母及社工人員陪同在場（前揭卷第10頁反面），亦未供述與被告己○○有何糾紛或怨隙（其自承兩人無任何關係），則甲女在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形。且甲女於警詢時，已證稱製作警詢筆錄身心狀況正常，其所述均係出於自由意識（前揭卷第10頁、第14頁），並經警確認其情緒狀態及身體狀態無訛，亦有減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表1份在卷可佐（請參見他字卷第1頁），可見甲女於警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。
⒋又甲女於警局製作筆錄時，雖因哭泣而曾一度暫停10分鐘之情（請參見警卷第11頁），惟尚未如原審審理時陳稱：
「我下次不想來了」、「（問：你說你不想再回答了？）對」等語（請參見原審法院卷一第161頁反面），足認因被告己○○不在場，甲女面對警員之陳述較為坦然；又就警員之詢問，亦無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對甲女本身或被告有利及不利事項（如被告未射精、未施以凌虐、甲女沒有受傷）均有分別記載（請參見警卷第10頁至第14頁）；另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就其於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認甲女於警詢之陳述具有可信之特別情況。
⒌因甲女於原審審理時就甚多問題回答「忘記了」或未為回
答（請參見原審法院卷一第158頁反面至第159頁反面、第160頁至第161頁反面），因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告己○○是否成立強制猥褻犯行之重要事項，亦無其他證據證明甲女為警員詢問之筆錄有何不宜作為證據之瑕疵，故本院認甲女在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
㈡就證人乙女及甲女妹妹之警詢筆錄而言：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而該條所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號判決意旨參照）。
⒉查乙女之警詢筆錄為審判外之陳述，經被告己○○之辯護
人爭執該陳述之證據能力，且乙女於原審審理中已到庭作證並接受被告及辯護人之詰問，所述內容與其在警詢中之陳述並無不符，故無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3等傳聞法則之例外情況，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。
⒊復查甲女妹妹之警詢筆錄記載（請參見警卷第17頁至第18
頁），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告己○○有何糾紛或怨隙，則甲女妹妹在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形。且甲女妹妹於警詢時有家人陪同，自承當時身心狀況正常，並證稱警詢筆錄內容均實在（前揭卷第17頁、第18頁），可見甲女妹妹於警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。
⒋又甲女妹妹於警詢時，對於警員詢問之問題均能明確地回
答（請參見警卷第17頁至第18頁），惟其在原審行交互詰問時對檢察官及辯護人之詰問，幾均回答「我忘記了」、「我不記得了」等語或未為回答，有原審審理筆錄1份在卷可考（參見原審法院卷一第149頁反面至第152頁），可見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。
⒌甲女妹妹於警局製作筆錄時，因被告己○○不在場，其面
對警員之陳述較為坦然，就警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就其目擊經過之記載尚屬完整，對甲女或被告有利及不利事項（如未見甲女之反應、不知道甲女背後有無東西）均有分別記載（參見警卷第17頁反面）；另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就甲女妹妹於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認甲女妹妹於警詢之陳述具有可信之特別情況。
⒍因甲女妹妹於審理時就甚多問題回答「忘記了」、「不記
得了」或未為回答，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告己○○是否成立強制猥褻犯行之重要事項，亦無其他證據證明甲女妹妹為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認其在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
㈢被告己○○及其辯護人對本判決所引用其餘被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述（如甲女之母之陳述、鑑定人黃文翔醫師出具之屏安醫院精神鑑定報告、心理師石 昱棋 出具之屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單）之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承與甲女之母係朋友關係，因而認識甲女，知悉甲女係未滿14歲之女子。其於前揭時間，主動前往乙女住處，與乙女及其夫一同飲酒，中途曾一度進出廁所等情（請參見原審法院卷一第37頁至同頁反面），惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：其當時因肚子痛，於前往廁所1次後，即因不明原因遭甲女之父母追打壓制，甲女當時人在客廳云云。辯護人則為被告辯以：被告或有酒醉之情，且甲女指訴與事證及經驗法則不符，證人則轉述甲女之詞，無補強證據，況甲女之母與被告亦有債務糾紛，不能排除陷害之可能云云。
二、惟查：㈠前揭犯罪事實，業據被害人甲女於警詢時指證綦詳（請參見
警卷第11頁至第12頁反面），核與其於偵查中及審理時所述遭被告性侵之主要情節大致相符（請分見他字卷第29頁至第32頁、原審法院卷一第158頁至第159頁反面），並有恆春基督教醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（內載甲女陰部有經血等語，核與甲女所稱案發時適逢其生理期一情相符，請參見他字卷附密封資料袋內）；且目擊證人甲女妹妹（代號0000000000B）於警詢及偵查中亦證稱：「曾見甲女與被告同在廁所內」云云（請參見警卷第17頁反面、他字卷第27頁），而該窗戶確有縫隙，亦經原審勘驗現場窗戶確認應可分辨兩人身影等情屬實，有現場勘驗照片4張附卷可佐（請參見原審法院卷一第215頁至第216頁），被告亦坦承當時確實在場飲酒，並前往廁所1次等情（請參見原審法院卷一第37頁至同頁反面）；又案發地點之廁所長度僅2.2公尺，寬度則更短，有現場平面圖1紙附卷可佐（請參見原審法院卷一第220頁），以此狹小空間，其內亦無隔間，則被告與甲女非親非故，如非對其性侵害，豈有在供人脫衣解放之廁所裡單獨相處之理？參以甲女自廁所出來時，即「用很大力關門」，隨後遇見甲女妹妹，還詢問「背後有沒有東西」等語，面對乙女之詢問時，雖稱「沒有什麼事情」，然而「眼眶紅紅的」，待獨處時始向乙女哭訴事發經過等情，分別經甲女妹妹及乙女證述甚明（請參見警卷第17頁反面至第18頁、原審法院卷一第153頁），嗣於警詢、偵查中及審理時，則有「哭泣暫停10分鐘」、「被害人不語無法回答」、「被害人狀況看似無法再繼續陳述」、「審判長諭知甲女暫退遠距訊問室」及答稱「下次不想來了」等情（請參見警卷第11頁、他字卷第29頁至第31頁、原審法院卷一第149頁、第161頁反面），且依屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單所載可知，甲女已出現明顯之情緒困擾，亦有自殘行為及自殺念頭等情（請參見原審法院卷一第176頁證件存置袋內），倘非親身被害經驗，違反其意願，不堪回想，豈會屢次出現無法接受訊問或激動落淚之舉？又被告與甲女一致陳稱：兩人間並無仇恨或財務糾紛（請參見警卷第
7頁、原審法院卷一第158頁），被告亦自承案發後被害人家屬並未私下聯絡和解之事（請參見原審法院卷二第12頁反面），查無甲女故意誣陷被告之動機，綜合上情，堪信甲女所言為真實。
㈡按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為
而言（最高法院63年台上字第2235號判例可資參照），碰觸女性之下體足以刺激或滿足性慾，此乃眾所周知之生理常識，準此，被告己○○以生殖器及手指摩擦告訴人甲女之下體之行為，自屬猥褻行為無誤。查甲女為00年0月0出生之女子，有代號與真實姓名對照表及戶籍資料各1份在卷可查（請參見警卷附密封資料袋內），是甲女於案發時係未滿14歲之女子，被告亦坦承明知上情（請參見偵字卷第5頁、原審法院卷一第37頁至同頁反面），足見其有對於未滿14歲之女子為強制猥褻行為之犯意無疑。
㈢按證人之陳述前後雖有差異或矛盾，法院非不得本於經驗及
論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許（最高法院103年度台上字第473號、102年度台上字第4306號判決意旨參照）。經查：
⒈證人甲女對於被告有無以手指插入陰道一事，雖於原審審
理時答稱：「（問：有進陰道到裡面？）沒有，只有在外面摸而已」等語（請參見原審法院卷一第158頁），而與警詢及偵查中所述被告「以手指插入我的陰道內」一節略有出入，亦與當次審理時所稱「那天我剛好月經來，被告就用手插入我的陰道」等語不同（前揭卷同頁），且目擊證人甲女妹妹僅證稱被告用手去「摸」、「弄」甲女之下體（見警卷第17頁反面、他字卷第27頁），亦無法確認被告是否有以手指插入甲女陰道一事，參以甲女之處女膜於案發當日驗傷結果為「疑似無新裂傷」，有恆春基督教醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可佐（請參見他字卷附密封資料袋內），被告之手指亦未檢出血跡反應或甲女之DNA甲STR型別，則分別有內政部警政署刑事警察局101年11月26日、102年9月26日鑑定書共2份存卷可查（請參見偵字卷第27頁至第28頁、原審法院卷一第177頁至同頁反面），是公訴意旨依甲女於警詢及偵查中之證述，認被告前揭所為已達「插入」之程度，尚非無疑，基於罪疑唯輕原則，應尚無從認定被告已將手指插入甲女之性器官，而僅能認定被告以手指在甲女之陰部外面摩擦，為猥褻行為。且甲女於回答問題前，已自承對於當時在廁所發生之事「不記得很完整，是否可以講一部分就好」等情（前揭卷同頁），故雖其所述出現部分前後矛盾，辯護人亦未再次確認出入之原因，自不能執此遽斷甲女所述全部均不可採。
⒉又甲女於偵查中雖證述被告己○○曾撫摸其胸部一節（請
參見他字卷第32頁），惟未詳述此部分之經過，且其於警詢時僅詳述如何遭被告一再脫去褲子，未見提及撫摸胸部之情（請參見警卷第10頁至第14頁），甲女妹妹及乙女亦未證稱當時曾目睹或聽聞甲女遭被告撫摸胸部之事（前揭卷第17頁反面、第19頁反面），參以甲女之胸罩經原審送鑑定後，研判其上之斷裂痕係使用工具破壞之可能性較大一情，有內政部警政署刑事警察局102年9月26日鑑定書附卷可佐（請參見原審法院卷一第177頁至同頁反面），與甲女自稱被告僅以徒手犯案之情形亦未盡相符，尚難作為認定係被告曾強制撫摸甲女胸部之證據，此外又查無其他補強證據可佐，且經被告堅詞否認，自難僅憑甲女於偵查中此部分所述，遽認被告於案發時曾撫摸甲女之胸部。⒊證人甲女妹妹於警詢及偵查中雖一再陳述其目擊被告己○
○以手指撫摸甲女之下體等語（請分見警卷第17頁反面、他字卷第27頁至同頁反面），惟經原審依證人所述站立位置進行勘驗，發現證人身高僅136公分，有勘驗筆錄1份在卷可佐（請參見原審法院卷一第203頁），且不論係依案發時所述之134公分或勘驗時實際測量之136公分，以其位置及視角觀看之結果，均僅能窺見甲女約肩膀上下之身體範圍，卻不及於下體部位，有現場勘驗照片2張附卷可參（前揭卷第216頁），證人乙女亦陳稱當時甲女妹妹僅轉述在廁所看見被告及甲女2個人影在一起，沒有說在做什麼事情（請參見他字卷第25頁至第26頁），顯見甲女妹妹前揭所述與事實不符，尚難全部採信。然依原審勘驗結果，從該窗戶縫隙由外朝內望之，確實可辨識廁所內部有兩人之身影，足認甲女妹妹所稱透過窗戶縫隙曾窺見被告與甲女一同在廁所內等語，可資採信。
⒋綜上所述，證人甲女及甲女妹妹之證述雖各有部分出入之
處，惟揆諸前揭判決意旨及相關說明，自不得僅以前揭略有出入之陳述，即推翻其所有前後一致及有補強證據可佐之證詞。
㈣對於被告所辯解及有利於被告之證據不採之理由：
⒈被告己○○雖稱當時因肚子痛而前往廁所僅1次，出來後
即遭甲女父母毆打云云，惟查：被告於原審審理時一度改稱：「第一次」上廁所沒有看到甲女等語（原審法院卷二第11頁反面），證人乙女於偵查中亦述：見被告稱「早上沒有東西胃怪怪的就走到廁所就又回來了，坐下沒有5秒又走到廁所」（他字卷第25頁），因此，被告所辯其僅有前往廁所1次云云，即非無疑；又被告自承當時因肚子痛而急忙前去上廁所，去一下子而已等語（偵字卷第6頁、原審法院卷一第9頁反面、第37頁反面、原審法院卷二第11頁反面），然而又稱時間約20多分鐘云云（請參見原審法院卷一第37頁反面），前後互有矛盾，此部分所辯自無從採信。
⒉又被告己○○雖一再陳稱甲女當時人在客廳，上廁所時無
人在廚房云云（分見警卷第8頁、偵字卷第21頁、原審法院卷一第37頁反面），惟與證人乙女所稱案發時甲女係在廚房一語（參見原審法院卷一第155頁反面）不符，且被告於原審訊問時，竟一度改稱：不知道上廁所時甲女人在哪裡（參見偵字卷第21頁反面），前後所述不一，足以動搖其先前之辯解，蓋如甲女始終在客廳，被告豈有改口不知之理？是被告此部分所辯，亦無可採。
⒊被告己○○雖與乙女及乙女之夫飲酒多時，於第1次製作
警詢筆錄時因酒味濃厚、口齒不清，無法製作筆錄而延至隔日中午，有101年10月21日、101年10月22日警詢筆錄各1份在卷可佐（參見警卷第4頁至第6頁），證人乙女亦稱被告前來家中時即有酒味一情（參見他字卷第25頁、第27頁）。惟被告自承對於飲酒後之行為「知道一點點」，在喝醉酒的時候，「不會忘記」發生什麼事情，被抓去時「有想到發生什麼事情，所以記得發生什麼事情」等語（參見偵字卷第6頁、第22頁、原審法院卷一第37頁反面），足見其於當時飲酒後，仍對其所作所為有意識；參以「被告案發當日飲酒數量與平日飲用數量相當，尚可操控交通工具自行返家，可排除酒精作用導致意識清醒度不足或判斷力受損之情形，在各項測驗施測時所表現出來之問題狀況，與臨床上所見之腦損傷病患、精神病患或智能障礙患者之操作反應大為不同，其在語文運用及數字概念方面應該不像在智力測驗中表現的那麼差，在工作經歷及人際互動功能方面之自我報告亦未見功能嚴重受損情形，即使其可能原本能力較差，甚至有邊緣智能之缺陷，但應未達中度或重度智力不足之程度，懷疑被告因此次犯罪而有刻意誇大症狀表現、更為弱化自己能力之可能」等情，亦有屏安醫院102年5月10日鑑定報告1份在卷可稽（參見原審法院卷一第91頁至第96頁），綜合上情，本院因而認被告於行為時尚無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其刑為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形。
⒋辯護人雖指出本案被害人甲女掙扎卻未留傷痕，案發現場
距客廳不遠，且乙女及甲女妹妹均四處尋找甲女，甲女亦自承廁所未鎖門，竟未聽聞任何求救或掙扎之聲響等情，固非無見。惟查：甲女係00年0月0出生之女子，案發時年僅13歲，被告則已24歲，有代號與真實姓名對照表1份及戶籍資料2份附卷可考（請分見警卷附公文袋內、第25頁），智識程度有別；參以其身高162公分，體型較瘦，被告身高為170公分、體重60多公斤，兩人相差半個頭等情，業據甲女或被告供 陳甚明 （請參見原審法院卷一第16
1頁、原審法院卷二第14頁），則被告相較於甲女顯然有體型、氣力上之優勢。又甲女幼時即有遭人以手指性侵之經驗，業由原審以98年度訴字第739號判決認定屬實，並據原審調卷核閱無誤，且參照該判決認定之事實，甲女數次遭受性侵害之時間皆為其父母熟睡時，甲女既未當場呼救，亦未留有掙扎抵抗之傷痕，與本件情形類似；又本案發生後對甲女進行心理衡鑑，顯示其智力達障礙水準，分數落在輕度障礙之範圍中，亦出現情緒低落、人際退縮、心情煩躁等情緒困擾及自殺念頭，施測者觀察其表情較少、淡漠、眼神接觸少等情，則有前揭屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單1份附卷可憑（請參見原審法院卷一第17
6頁證件存置袋內），足見甲女被害人反應不若一般人快速、積極，因此如強求被害人再次面對性侵害時須用盡各種客觀上可能採取之方式求救、逃脫或奮力抵抗而毀衣留傷，不免對被害人過苛，亦非保障性自主權之目的，是辯護人前揭所辯尚無可採。
⒌又被告己○○身上並未檢出任何甲女之DNA甲STR型別，其
手指亦無血跡反應，雖有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書共2份在卷可稽，惟鑑定過程既係確認採驗樣本內有無可資檢測之反應，其結果本取決於樣本之多寡、範圍，有無達到最低閾值等因素，自難因未檢出相關反應，即可證明無接觸一情，此亦有前揭鑑定書載明：刑事鑑定實驗室所用檢測法並非血跡之確認性試驗等語（參見原審法院卷一第177頁反面）可佐。又被告既然自承當時在廁所內停留約20多分鐘，且上完廁所後曾洗手等情（參見原審法院聲羈卷第6頁反面、訴字卷一第37頁反面），且廁所本為洗淨身體污穢之場所，則被告於手指沾染甲女陰部之血跡後以清水洗淨，自非不能想像，辯護人尚難僅憑該未檢出微物跡證之鑑定報告，率斷甲女所言不實或被告未曾與甲女身體接觸一情。
⒍另被告己○○及辯護人雖辯稱甲女之母與被告有借款新臺
幣（下同）十數萬元之關係，懷疑或係藉機陷害云云。惟被告於原審審判外及審理時自承：曾做過鐵厝搭建、雜工，現以水泥工程為業，平時每月收入1萬多至約2萬多元，沒有其他財產等語（請分見原審法院卷一第95頁、原審法院卷二第12頁），則被告有無能力出借其月收入近10倍之十數萬元予他人，已非無疑；縱有借款之事，其亦自承與甲女之母已認識多年，互相熟悉，沒什麼衝突（請參見警卷第7頁、偵字卷第22頁），足見兩人並未因借款而產生協商或糾紛，甲女之母自無突然陷害被告之必要。況依被告所稱：當日係其主動前往乙女家中飲酒等情，可知非乙女主動邀約，乃事出突然；且被告是否前往廁所及時間長短一事，均係其自行掌握，非他人得事先預測及安排，被害人豈能設計陷害人？因此被告所稱係遭被害人陷害云云，與常理有違，不可採信。
⒎至辯護人所稱證人轉述甲女之證言，均屬傳聞證據云云，
惟本院僅就證人乙女及甲女妹妹親身經歷之陳述採為不利於被告之證據，辯護意旨容有誤會。又甲女妹妹之證言內容業經原審實地勘驗，勘驗結果與甲女妹妹之陳述內容大致相符，已有補強，附此敘明。
㈤綜上所述，被告己○○對於未滿14歲之女子強制猥褻之行為
，業據被害人甲女證述明確，並有證人乙女及甲女妹妹證述其親身目擊案發經過或見聞被害人陳述被害經過之身體反應等補強證據，並有被告之精神鑑定報告、甲女之心理衡鑑報告照會及報告單、原審勘驗筆錄、現場平面圖、現場勘驗照片等證據在卷可稽，已無合理懷疑，本件事證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、按刑法強制猥褻罪之所謂「強暴」，係指對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；是否違反被害人之意願，則應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其猥褻而為判斷。是在行為人使用上述方法時，只須被害人接受或容忍猥褻，係出於畏懼恐怖不得已之狀態即屬之（最高法院101年台上字第1241號判決意旨參照）。查被告己○○不顧甲女已表示「我不要」及以身體推擠抗拒，強拉甲女至廁所內脫去甲女之褲子，並摀住甲女之嘴巴，以其生殖器在甲女之陰部外面磨擦，接續以左手手指在甲女之陰部外面摩擦，其間甲女曾一度穿回褲子，亦遭被告再次脫下，接續分別以生殖器及手指在甲女之陰部外面磨擦，自屬以強暴方式為前揭猥褻行為，是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，且因有同法第222條第1項第2款「對於未滿14歲之女子犯之」之情形，故應論以同法第224條之1之加重強制猥褻罪。
本件證據尚難認定被告已將手指進入甲女性器，公訴意旨未及審酌甲女對於被告手指有無「插入」之證詞並充分斟酌各項情況證據，認被告對甲女所為係犯刑法第222條第1項第
2款之加重強制性交罪，尚有未洽，惟其基本事實均同一，本院自應予審理，並變更前揭起訴法條為刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。又前揭法條係對於被害人為未滿14歲之人所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依同條項前段規定加重其刑，附予敘明。
被告於事實欄所載之相近時間，在同一地點，先後以生殖器及手指摩擦甲女下體數次之行為，依社會通念，客觀上足認係出於一個單一犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。
四、原審因依刑法第224條之1之規定，並審酌被告己○○與被害人甲女之母為朋友關係，較被害人年長約十餘歲，且被告曾短暫借住甲女之母家中約2、3個月（請參見警卷第12頁之甲女陳述、偵字卷第5頁之被告供述），並與乙女及其夫相識，經常遇見甲女，竟為發洩一己性慾，利用甲女不敢張揚，年幼可欺，不顧其掙扎反抗且適逢生理期，仍以其體型、氣力上之優勢，以強暴之方法，壓制被害人之性自主意志，而以生殖器及手指摩擦被害人之陰部外面，且事後一再否認犯行，態度不佳，迄未尋求被害人及其法定代理人之原諒，致被害人終日陷於對錯不明之困擾，對被害人心理及其日後成長過程戕害程度非淺；惟兼衡被告素無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且未使用器具或言詞恐嚇，手段之暴力程度尚非過重，經甲女幾度反抗後即被迫停止，犯罪時間亦屬短暫，並考量其以水泥工為業，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況小康（參見警卷第6頁之詢問筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並敘明公訴檢察官求處有期徒刑10年，已達本罪之最高度法定刑，顯屬過重，不符比例原則等情。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，認應成立刑法第222條第
1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交罪云云，指摘原判決不當，為無理由；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國103年9月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月25日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。