裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1881號民事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：拆除違建等
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1881號原告 張秀榮 被告 李陳秀蘭 上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國103年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○○區○○○路○○巷○○○號頂樓平台上如附圖所示之違建物（面積：119平方公尺）拆除，將該頂樓平台公共空間返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於擴張或減縮應受判決事項之聲明者無礙，民事訴訟法第255條第1項第3款亦有明文。原告起訴原聲明求為：「㈠被告應將坐落臺中市○○區○○○路○○巷○○○號頂樓之違建物拆除，將該頂樓公共空間返還原告。㈡被告不得拒絕大樓公共水管之修繕。」之判決，嗣於起訴狀繕本送達後，因被告已修繕公共排水管，爰撤回前述第2項之請求，並依測量之結果更正其聲明求為：「被告應將坐落臺中市○○區○○○路○○巷○○○號頂樓之違建物拆除，將該頂樓公共空間返還原告及其他共有人。」之判決，原告所為上開聲明之更正，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定無違，應予准許。
貳、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述要旨：被告所有門牌號碼臺中市○○區○○○路○○巷○○○號房屋（下簡稱7之4號房屋），為五層樓公寓式建築之第五層建物，原告則為同棟建物三樓（即門牌號碼同巷7之2號，下簡稱7之2號房屋）房屋之所有權人。被告所有7之4號房屋之上為該棟公寓建築物之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台），被告未經其他住戶同意，在系爭頂樓平台加蓋如附圖所示之違章建築（下稱系爭違建），作為神明廳、堆放雜物使用，而將該棟建物之通風口封住，造成同棟建物其他住戶空氣品質變差，且原告及其他住戶進入系爭樓頂平台，僅能由系爭違建所設置之門出入，住戶使用公共空間亦受到影響，被告此行為已侵害全體區分所有權人之權益，爰依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭頂樓平台上之系爭違建拆除，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體等語。
參、被告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述要旨：被告於83、84年間買受7之4號房屋暨其上加建之鐵皮屋（即系爭違建），被告自購屋後，至今未變更過房屋狀況。原告對被告曾提出竊佔告訴，已經臺灣臺中地方法院檢察署（下簡稱臺中地檢署）103年度偵字第29204號為不起訴處分。
肆、得心證之理由：、
一、原告主張其所有7之2號房屋與被告所有7之4號房屋為屬同一棟五層樓公寓式建築物之3樓及5樓，被告在系爭頂樓平台上有如附圖所示增建之系爭違建（面積：119平方公尺），為兩造不爭執之事實，且有原告提出之建物登記謄本附卷可稽，並經本院會同兩造及地政事務所勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可按，自堪信為真正。
二、原告主張被告所有之系爭違建無權占用系爭頂樓平台，被告則以前辭置辯。是本件兩造爭執之焦點為：被告所有之系爭違建是否有占用系爭樓頂平台之正當權源？經查：
㈠按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。民法第799條第1、2、3項定有明文。又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院84年台上字第2683號、77年台上字第892號判決意旨參照）。系爭頂樓平台依建築設計既屬兩造房屋所屬建築物之平台，乃屬該棟建築物全體區分所有權人共有之共同使用部分，揆諸前開說明甚明，則系爭頂樓平台非經全體區分所有權人之同意，自不得變更其用途，而應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。
㈡被告雖抗辯系爭頂樓平台非其所建，係其自前手買受7之4
號房屋時一併購入，且原告對被告曾提出竊佔刑事告訴，已經臺中地檢署檢察官為不起訴處分等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定。再以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。原告主張被告之系爭違建無占有使用系爭頂樓平台之正當權源，被告既抗辯系爭違建有權占有使用系爭頂樓平台，自應由被告就其有占有使用系爭頂樓平台之正當權源負舉證之責任。然查，被告並未舉證證明同棟建築物之其他區分所有權人均同意被告或其前手改變系爭頂樓平台之用途，而在系爭頂樓平台上為系爭違建之建築及使用，縱原告及其他區分所有權人前未向被告或其前手行使權利，亦僅屬單純沉默，要難僅以原告及其他區分所有權人之單純沉默，逕認原告及其他區分所有權人同意或默示同意系爭違建占用系爭頂樓平台。至被告雖另抗辯原告前對被告提出竊佔刑事告訴，已經臺中地檢署為不起訴處分等語。惟被告擅自占用系爭頂樓平台是否構成刑事之竊佔罪，與被告是否有占有使用系爭頂樓平台之正當權源，本屬兩事，已無從僅以被告已受不起訴處分，為認定被告有占有使用系爭頂樓平台之正當權源之依據，況臺中地檢署103年度偵字第29204號不起訴處分書，乃以追訴權時效已完成，為不起訴處分之理由，並未就被告是否確實有占有使用系爭頂樓平台之正當權源為實質調查、認定，被告所辯亦不足採。
㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。、各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。被告既未能舉證證明原告及其他區分所有權人均同意系爭違建占有使用系爭樓頂平台，已如前述，則系爭違建占用系爭頂樓平台，自屬無權占有，並致原告及其他共有人未能就系爭頂樓平台為使用收益，已侵害原告及其他區分所有權人就系爭頂樓平台基於共有人之使用收益權，而被告既因買賣而取得系爭違建之事實上處分權，原告自得依上開規定，對被告為排除侵害之請求。從而，原告依民法第821條、第767條規定，請求被告將系爭頂樓平台上如附圖所示之系爭違建（面積：119平方公尺）拆除，並將系爭樓頂平台返還原告及其他共有人全體，於法即屬有據，應予準許，爰判決如主文第一項所示。
三、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，均核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年1月22日
民事第二庭法官呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月22日
書記官陳玲君