裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2120號刑事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2120號上訴人即被告 歐存興 選任辯護人 王怡 今律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第790號，中華民國101年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐存興為緬甸華僑，於民國99年12月間，因在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷口建案工地（建築執照號碼：89桃縣工建執照字第會蘆0615號，下稱系爭工地）負責水電施工而結識 曾子軒 為同事關係，於99年12月25日上午11時30分許，在上開工地B棟10樓，歐存興因工作進度與曾子軒發生爭執，歐存興欲離去之際，曾子軒又以「快點滾、不要做了」等語斥責歐存興，歐存興憤恨難抑，雖可預見其工作使用之榔頭為質地堅硬之金屬工具，且頭部乃人體脆弱而重要之部位，若以榔頭拔釘尖端處敲擊人體頭部，將可能導致被敲打之人發生死亡之結果，竟仍基於縱使發生死亡之結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，自其工作腰帶處抽取榔頭1支，以拔釘尖端處朝曾子軒之頭部靠近右耳後方處猛力揮擊一下，曾子軒遭此重擊隨即倒地，原配戴之工作帽亦因遭揮擊而破裂落地，歐存興見狀仍不罷手，猶接續持榔頭對已倒地之曾子軒頭部上方揮擊一下，此時在場之 鍾旻 達見事態嚴重而上前拉阻歐存興，歐存興始未繼續揮擊，惟已致曾子軒受有開放性顱骨骨折、頭部外傷併顱內出血等傷害，嗣由工地同事將曾子軒送醫救治，桃園 敏盛 綜合醫院於同日發出病危通知，經搶救後始倖免於死，並轉入加護病房觀察，歐存興之殺人犯行始止於未遂。嗣於100年1月1日，曾子軒在醫院清醒後報警處理，經警於上開工地現場扣得榔頭1支，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案所引用之供述及非供述證據，經原審依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告歐存興固不否認有於前揭時、地持榔頭敲打曾子軒之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當天曾子軒跟伊說伊的工作態度不好，還一直罵伊，伊請曾子軒跟老闆講一下，他打電話給老闆後，曾子軒跟伊說老闆叫 伊滾 ，伊就打算走了，走到另一個工地遇到 鍾旻達 ，鍾旻達問伊要去哪裡，伊說因為曾子軒叫伊不要做了，伊要回去了，伊走了幾步，曾子軒還是跟在伊後面一直罵，然後曾子軒在伊後面大喊一聲「幹你娘」，伊聽到嚇到，就從伊的腰帶處不知道拿了什麼東西轉身就往後揮，就打到曾子軒，之後伊才知道伊拿的是鐵鎚，伊當時情緒很激動，但伊沒有殺人的故意云云。惟查：
㈠被告於99年12月25日11時30分許，在系爭工地與曾子軒發生
爭執，並持腰間工具朝曾子軒揮擊之事實，已據被告於警詢、偵查及本院審理時自承不諱，並有系爭工地現場照片4張附卷可資佐證（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6831號卷第15-16頁），而曾子軒因此受有開放性顱骨骨折、頭部外傷併顱內出血之傷害，有敏盛綜合醫院診斷證明書2紙、傷勢照片4張在卷可稽（見上開偵卷第14頁、第40頁、原審卷第87-88頁），而曾子軒當日送敏盛綜合醫院後，確因顱骨骨折而病況危急，亦經敏盛醫院於同日13時20分發出病危通知，且曾子軒當時病情危及生命之可能性經評估為為10％至20％乙節，有卷附之病危通知單1紙、敏盛綜合醫院100年9月6日敏總(醫)字第20113851號函附之回覆意見表1份在卷 可佐 （見上開偵卷第118頁、原審卷第9-10頁），被告對此均不爭執，已堪認定。
㈡查本件被告持榔頭攻擊曾子軒之經過：
1、證人曾子軒於原審審理時證稱：99年12月25日伊與被告在桃園縣蘆竹鄉的工地工作，當天因為被告看不懂圖面辨識圖，所以伊有罵被告，大約10分鐘左右後鍾旻達才來勸架，後來被告跟伊吵完架後想要離開現場，伊還是繼續罵，當時伊跟被告是面對面爭吵，鍾旻達有站在中間將伊與被告隔開，被告突然就拿隨身榔頭敲伊的頭，第一下打到伊頭上的安全帽，伊就倒地，安全帽掉地上，伊倒地之後，被告又拿榔頭攻擊伊頭部兩下，被告三次都有打到伊的頭部，前兩次是打到頭頂右邊，第三次是打到靠近右邊耳朵後面的頭部，當時伊倒地之後，已經不能動，被告右手拿榔頭舉起來要繼續打伊，所以伊叫鍾旻達把被告拉住。但伊是倒地之後，才看到被告手上拿著榔頭，伊沒有看到被告拿榔頭敲伊第一下的動作，後來伊倒地後，因為伊左半邊已經麻痺，其他人在旁邊也來不及反應，而被告就馬上過來往伊頭上補兩下，這時候伊才叫鍾旻達拉住被告等語（見原審卷第93-99頁），固已就被告持榔頭敲擊其頭部之次數及部位指訴在卷，然與其偵查中證稱：當時因為被被告第一次敲擊，工程帽掉了，伊倒在地上，後來被告又向伊第二次敲擊，是敲在伊頭頂上等情（見偵卷第36頁）未盡相符，又被告持榔頭攻擊曾子軒之次數，證人曾子軒固曾於警詢及原審審理時均證稱為三次（見上開偵卷第6頁、原審卷第95頁），然其於原審審理中亦曾證稱：被告揮下去的那一下伊有印象，伊倒地之後，被告還有補兩、三下等語（見原審卷第94頁），是以證人曾子軒前揭歷次證述，似非確實確定被告持榔頭實際之攻擊次數為何。
2、另證人曾子軒於原審審理時復指述原審卷第88頁之上方照片（即靠近右耳後之頭部傷口）就是被告第三次攻擊伊的位置（見原審卷第98頁），然經原審進一步質以證人曾子軒其判斷被告第一次及第二次攻擊位置之依據時，則證稱：伊是用伊後來的傷口位置來判斷，因為伊頭頂有兩個傷口等語（見原審卷第98頁）。然觀諸被告頭部兩處傷口之位置，其頭頂有兩個近乎平行之侵入性傷口，傷口長寬、大小均相仿，位置接近，右耳後接近頸部位置亦有如頭頂位置之兩個平行侵入性傷口，有曾子軒之傷勢照片2張在卷可參（見原審卷第87頁），是以上開兩處傷口之深淺、長寬及同處兩個傷口之相對位置，應係以相同工具兩次攻擊所造成，佐以扣案榔頭之金屬部分，一端為平面，另一端則為兩鈍角之拔釘尖端，有扣案榔頭照片2張附卷供參（見偵卷第16頁），是以被告頭頂及靠近右耳後頭部位置之兩處傷口均有兩個相同侵入性痕跡，似均無法以榔頭平面處攻擊所致，應係由該榔頭之拔釘尖端處攻擊所造成，是曾子軒頭部所受傷害位置應為兩處，此經敏盛綜合醫院101年2月10日敏總(醫)字第20120438號函附之回覆意見亦同，證人曾子軒以頭頂有兩處傷口而為前揭證稱，似有誤會。再佐以檢察官於偵查時勘驗當時曾子軒遭攻擊之工程帽，其勘驗結果略以：「工程帽之破損部分，集中在工程帽之右側，工程帽之左方與後方、頂部無破損，僅有刮損痕乙情。」（見上開偵卷第36頁），並有卷附之工程帽照片3張可參（見原審卷第165-167頁），曾子軒於被告第一次攻擊當時既然頭戴工程帽，惟工程帽頂上方與曾子軒頭頂傷勢又無相對應之破損痕跡，參諸曾子軒頭頂處之兩個傷口又深入頭部血肉之中，有其傷勢照片1張附卷可佐（見原審卷第87頁上方照片），則被告持榔頭第一次之攻擊曾子軒之部位應非曾子軒之頭頂位置，而係靠近右耳後方之頭部位置，應可認定。
3、證人鍾旻達於原審審理時證稱：因為時間太快，伊沒有看到曾子軒怎麼被打，也不知道曾子軒被打幾下，伊只有看到曾子軒倒地後頭上流血，安全帽掉在地上，而被告手持榔頭，伊有攔住被告，伊攔住被告後，被告就沒有繼續靠近曾子軒等語（見原審卷第70頁、第71頁反面、第73頁），證人鍾旻達雖然案發後旋將被告攔住，然該時已經是曾子軒受傷倒地之後之事，則在證人鍾旻達出手攔阻被告之前，被告究持榔頭攻擊曾子軒幾次，證人鍾旻達並不能明確證述，惟參以敏盛醫院出具之前開診斷證明及回函，曾子軒之頭部傷勢顯然有兩處不同位置，應係兩次攻擊行為所造成，辯護人於原審主張曾子軒一倒地後被告旋遭鍾旻達拉開，是被告應僅揮擊到被害人一下云云，與前揭客觀事證不符，難以採信。
4、至證人 李玉花 於原審審理時證稱：伊當天工作的位置距離被告與曾子軒發生爭吵的位置大約是8公尺左右，伊聽到曾子軒說被告不會做，叫被告回去，伊有說用講的就好，不要用吵的，伊講完後就離開了，隔約10分鐘，伊聽到被告一直重複喊「我傷人了，怎麼辦，我要坐牢。」，然後伊就走過去看，看到曾子軒滿臉是血，伊還拿手套將他臉上的血擦乾淨。伊原本是在電梯旁邊工作，跟他們發生爭吵的地方隔一道牆，伊一聽到聲音時，被告已經跑到跟伊同一個空間，這個時候曾子軒就已經滿臉是血坐在鋼鐵上面，所以曾子軒怎麼受傷的，伊沒有看到等語（見原審卷第153-157頁），是證人李玉花確未目睹被告持榔頭攻擊曾子軒之發生經過，被告主張證人李玉花可證明其與曾子軒發生衝突之經過，亦能證明其僅有持榔頭揮一下曾子軒云云，顯屬無稽。
5、綜前各節觀之，被告持榔頭之拔釘尖端攻擊曾子軒之頭部兩次，第一次揮擊擊中曾子軒之靠近右耳後頭部位置，曾子軒因而倒地，其頭戴之工程帽之右後側亦因而破裂並掉落地上，第二次揮擊則擊中曾子軒之頭頂位置，應堪認定。證人曾子軒前揭證述以頭頂有兩個傷口為據，認被告攻擊其頭頂部位2次，而指述被告先後持榔頭攻擊其頭部3次，因與其頭部傷口數量及工程帽之破損情況不符，恐有誤會。
㈢被告固以前詞為辯，然被告當時係與曾子軒面對面發生爭執
，且被告持榔頭第一次攻擊曾子軒倒地後，尚有作勢要持續攻擊曾子軒之動作等節，業據證人曾子軒於原審審理時證述明確，已如前述。且證人鍾旻達於警詢時證稱：99年12月25日伊在桃園縣○○鄉○○路○○○巷口前工地的10樓工作，當時被告過來跟伊說伊要走了，不想在這邊工作，結果曾子軒就跟在被告後面叫被告趕快把東西收一收趕快走，不要再出現在工地讓他看到，並持續在現場罵被告，可能因此刺激到被告，伊當時在他們兩人之間試圖要隔開他們兩人，怕他們會有更大的爭執，結果被告嘴巴有碎碎念一些伊聽不懂的話，突然之間被告就拿起別在工具腰帶上的榔頭往曾子軒頭上猛敲，曾子軒就倒地並叫伊把被告拉住，伊拉住被告時他還有作勢要繼續打曾子軒，但是沒有打到等語（見偵卷第8-9頁），與其於偵查中證稱：當天伊跟被告、曾子軒都在同一層工地做事，做到一半時，被告跑來跟伊說他不想做了，然後曾子軒就一直大聲指責被告，被告有回頭對著曾子軒並且說他已經要走了，幹嘛還一直罵，伊看見他們兩人起爭執，就趕緊到中間把他們隔開，但是曾子軒還是一直罵，罵到被告受不了，被告就從他身上佩帶的腰帶拿出榔頭攻擊曾子軒，當時事發很突然，伊一直對曾子軒勸阻，就在伊攔阻時，就發現曾子軒倒在地上，才發現被告手上拿著榔頭，當曾子軒倒在地上時，被告還拿著榔頭打算繼續打倒在地上的曾子軒，伊有拉住被告等情（見偵卷第34頁），及於原審審理時證稱：當時他們兩人是面對面在吵架，伊跑到他們兩人中間勸架，曾子軒被打時，伊沒有面向任何人，伊就是站在附近，然後轉頭勸說雙方不要再罵了，但曾子軒沒有因此停止，被告也沒有趕快走，還有回他話，然後伊就看到曾子軒被打等語（見原審卷第69-70頁、第72頁正反面），均未提及當時曾子軒有奔向被告或被告離開後有突然轉身攻擊曾子軒之動作，核與證人曾子軒前揭證述情節相符，應可採信。被告空言辯稱係情緒激動而不知道所持工具為何，及係出於自衛始攻擊曾子軒云云，核屬事後飾卸脫罪之詞，要難憑採。
㈣至證人鍾旻達固然於原審審理時證稱：伊發現曾子軒倒地之
後，被告離曾子軒不到一步的距離，右手還高舉著榔頭，伊記得伊就是讓被告不要再繼續靠近曾子軒，伊把被告攔住，被告當時沒有作勢要衝過去，也沒有再將榔頭揮過的動作云云（見原審卷第72頁反面至第73頁），然證人鍾旻達前於警詢、偵訊時已經就曾子軒倒地後，被告仍有作勢要持榔頭繼續攻擊曾子軒之動作乙情證述明確而一致，且檢察官進一步追問被告繼續要打曾子軒之動作為何，證人鍾旻達稱：就是右手將榔頭舉起來等語（見原審卷第71頁），關於被告於攻擊曾子軒後之動作，顯然有前後矛盾而不一致之瑕疵，況證人鍾旻達於原審審理時復自承：因為時間太久，所以現在對細節比較模糊，伊只記得發生太快，現在也忘記發生的經過了等語（見原審卷第74頁）；本院審理時再傳喚證人鍾旻達到庭亦證稱：無法確定歐存興是以正面或是背面的或是哪一手持鐵鎚敲擊曾子軒；當時是我請另外的同事幫忙協助曾子軒下樓送醫，不敢讓歐存興靠近曾子軒；在警詢與偵查時講的都實在等語，是證人鍾旻達固然於原審審理時證稱曾子軒倒地後，被告並無再作勢衝過去及揮動榔頭之動作云云，已與先前警、偵證述內容不符，茲衡酌因時間經過，證人之記憶本會漸趨模糊及受到外界干擾之機會增加，是此部分應以證人鍾旻達前於警詢、偵訊所述為可採。
㈤另辯護人於原審主張被告當時有協助送醫，且被告僅有敲打
曾子軒一下，並無猛敲之情，被告係基於一時激憤所為之傷害行為，並無殺人之故意。且被告當時係遭曾子軒辱罵應已精神耗弱、無法判斷，直到被告看到告訴人頭流血之後始清醒，應有減刑之適用云云。惟按殺人之決意，乃行為人主觀之決意，其主觀之決意，透過行為而外顯。行為人以外之人，可經由其外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌加害人與被害人之關係、雙方發生糾葛之原因、所使用之兇器種類、加害之手段、下手之輕重、被害人受傷之部位及傷勢，並綜合案發當時其他客觀情形，依據經驗法則詳予審酌認定之。查本案曾子軒頭部受到兩處傷害分別位於頭頂及右耳後頭部部分，兩處各有兩個傷口，有卷附之照片可佐，是被告至少有兩次攻擊曾子軒頭部之行為，且被告於曾子軒倒地後仍有舉起榔頭作勢要持續攻擊曾子軒之舉措，已據證人曾子軒、鍾旻達證述如前，況以曾子軒之傷口外觀，顯係榔頭之拔釘尖端所造成，而當時證人曾子軒既然手無寸鐵，僅與被告有口頭爭吵或大聲辱罵爾，被告再怎麼激憤，竟手持足以對人生命構成威脅之榔頭，近距離朝證人曾子軒猛力揮擊，而頭部乃人體脆弱而重要之器官，稍具智識能力之人均知持該金屬製榔頭之拔釘尖端揮擊頭部，均足以造成重大傷害、甚或造成被害人死亡，被告顯可預見持榔頭揮擊他人頭部，將可能造成他人死亡之結果，且當時其與證人曾子軒距離甚近之情況下，仍持榔頭於短時間內朝證人曾子軒連續揮擊2次，經證人鍾旻達攔阻後始罷手，益徵被告可預見死亡結果之發生而其發生並不違背其本意之內心狀態甚明，是辯護人於原審之主張洵難採信。至精神耗弱減刑部分，訊之被告對於案發原因、細節、經過等，於警詢、偵查及原審審理時均能供述明確，並屢屢辯稱自己並無殺人故意，顯然於案發時意識清楚而無任何事理辨識能力之障礙，辯護人於原審被告之精神耗弱，要屬無據。
㈥綜上，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告為緬甸華僑，僅因與人細故爭吵，竟不思以理性合法方式處理解決，竟萌殺人之不確定故意，以榔頭朝曾子軒頭部揮擊，其所為對被害人及社會治安造成之危害甚鉅，復未與被害人達成和解，於原審審理時猶避重就輕，未見悔意，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，素行等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。復說明扣案之榔頭1支為被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第128頁反面），且係供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其認事用法均無不合，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認有殺人之故意云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年10月9日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國101年10月9日