裁判字號：臺灣新北地方法院91年聲字第730號民事裁定
裁判日期：民國91年09月20日
臺灣板橋地方法院民事裁定九十一年聲字第七三○號
聲請人昭安木業有限公司即債權人法定代理人甲○○相對人 蕭萬鎰 右當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人聲請返還本院九十年度存字第一一六一號提存案內之提存金新臺幣三萬三千元整。其陳述略稱：鈞院九十年板簡字第一五一一號聲請人與相對人間確認債權存在事件，業經判決確定在案，聲請人前依鈞院九十年度裁全字第二一三一號假扣押裁定提供擔保新臺幣三萬三千元，以九十年度存字第一一六一號提存在案，茲以聲請人已於訴訟終結後定二十日以上之期間催告相對人行使權利而未為行使，自得請求返還擔保金云云，並提出本院九十年度板簡字第一一五一號判決筆錄暨其確定證明書、九十年度存字第一一六一號提存書、九十一年度民執菊字第六七九四號債權憑證、九十年度板簡字第二三二八號判決筆錄、存證信函各一件（均影本）為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：
（一）應供擔保之原因消滅者。（二）訴訟終結後供擔保人證明已於訴訟終結後定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此，訴訟終結後定二十日以上期間之催告，既屬法定要件，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院八十六年度台抗字第五三號裁定、八十五年度台抗字第六四五號裁定、八十七年度台抗字第四五四號裁定參照）。
三、經查本件聲請人固已於九十一年三月二十八日以蘆洲五支郵局第四六號存證信函催告第三人行使權利而未行使，有聲請人提出之存證信函暨回執影本各一件為證。惟查聲請人迄未撤回本院九十年度執全字第一一一三號假扣押之執行程序，業經本院依職權調卷查明屬實，該假扣押程序之受擔保利益人因該假扣押程序可能受之損害，尚未確定，故於聲請人撤回假扣押執行程序前，相對人可能受之損害既未確定，自難強求其須行使權利，且催告行使權利應係對受擔保利益人，聲請人對第三人催告行使權利亦不符合法定要件，顯與民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第二款，於「訴訟終結後」定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。
四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。
五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中華民國九十一年九月二十日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官何君豪右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中華民國九十一年九月二十四日~B法院書記官蕭興南