裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第3952號判決
裁判日期：民國97年09月13日
裁判案由：水利法
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03952號原告甲○○訴訟代理人 張仕賢 律師被告經濟部代表人乙○○部長）住同訴訟代理人戊○○
丙○○丁○○上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國96年10月25日院臺訴字第0960091268號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：被告以原告未經許可，於民國（下同）95年11月14日在南投縣○○鎮○○○段濁水溪河川區域內採取土石，違反水利法第78條之1第3款規定，爰依同法第92條之2第7款、第93條之4、第93條之5及經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（下稱水利法裁罰要點）規定，以96年3月22日經授水字第0962028403號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）50萬元，限期於96年3月31日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施，並沒入所其使用之三菱140型挖土機（下稱系爭挖土機）及無車牌、引擎號碼之拼裝車（下稱系爭拼裝車）各1部。原告不服，提起訴願，遭行政院決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
1.原處分有無原告所指未先依河川管理辦法第61條規定通知原告申請使用許可，違反行政程序法第8條規定之誠實信用原則，並侵害原告對於舊有慣行農耕習慣與水利法管制狀態之正當合理信賴之違法？
2.原處分有無原告所指不適用水利法裁罰要點第5點（一）第
5款規定之違法？
3.原告有無使用系爭挖土機採取土石？
4.原處分沒入系爭挖土機及拼裝車有無違反比例原則？㈠原告主張之理由：
1.原告之家族自祖父以來，即在南投縣○○鎮○○○段之土地種植水稻超過百年，原告並於74年間購得同地段90、90-1及91地號等3筆水田地，繼續從事水稻種植，沿襲百年來農耕之方式。因上開3筆水田地均是利用濁水溪灌溉，其溪水之含泥量相當高，以致水田地經灌溉後均會有泥沙堆積，故原告每年必須整平水田地，又為維持固定之水田高度，乃必須使用挖土機整地，並將多餘之土壤堆置在被告查獲之採取土石位置附近，而形成一小土堆狀。是以，原告固於95年11月14日於私有之南投縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭90地號土地）內挖取土壤，並以系爭拼裝車載運回原告住處空地，準備作為培植水稻幼苗，該等土壤雖據被告主張稱約有4立方公尺，惟被告並未會同原告作準確之測量。又被告沒入系爭挖土機，主張原告係使用該挖土機採取土石云云，然被告查獲原告挖取土石當時，系爭挖土機係放置於原告所有南投縣○○鎮○○○段○○○號水田地內，而非系爭90地號土地，且原告乃是使用圓鍬挖取水田地表面較高之土壤，並未使用系爭挖土機，被告僅以系爭90地號土地內有留下挖土機之輪帶痕跡，即推定原告係使用該挖土機採取土石，違反採證之法則。
2.被告作成原處分時，未先依河川管理辦法第61條規定通知原告申請使用許可，違反行政程序法第8條規定之誠實信用原則，並侵害原告對於舊有慣行農耕習慣與水利法管制狀態之正當合理信賴：
⑴按水利法於92年1月7日經立法院修正，並於92年2月6日
公布，該法修正前之第87條第1項規定：「主管機關為保護水道，應『禁止』左列事項：一、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施、豎立廣告牌、傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。……三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。……。」⑵但水利法修正後，該法之第78條乃規定：「河川區域內
，『禁止』下列行為：一、填塞河川水路。二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。
四、建造工廠或房屋。五、棄置廢土或其他足以妨礙水流之物。六、在指定通路外行駛車輛。七、其他妨礙河川防護之行為。」並增訂第78條之1規定：「河川區域內之下列行為『應經許可』：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水或引取用水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為。」。
⑶因此，在92年2月6日公布水利法修正條文之前，水利法
管制之區域只限於「河川行水區」，並禁止在河川行水區內種植植物與採取土石，而在92年2月6日公布修正第78條及第78條之1條文後，水利法之管制區域擴大為「河川區域」。而所謂「河川行水區」則規定於93年11月17日修正前之水利法施行細則第142條：「本法第78條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。」故「行水區」與「河川區域」其含義並不相同，且「行水區」僅係「河川區域」內之部分範圍；屬於「河川區域」者未必即係「行水區」，此有最高法院96年台上字第2480號判決要旨可參（原證17）。
⑷因系爭90地號土地乃係坐落於濁水溪之堤防外，故依據
92年2月6日修正公布前之水利法規定，系爭90地號土地並不屬「河川行水區」，因此多年以來，原告在自己私有之土地上種植水稻，並未受主管機關之管制或取締，亦即在92年2月6日以前乃不受水利法之管制。從而，原告於系爭90地號土地種植水稻及採取土石栽培水稻幼苗之行為，在92年2月6日新水利法修正公布前完全合法，且原告多年來亦採用相同之農耕方式。
⑸雖然92年2月6日公布之新修正水利法，增訂第78條之1
規定，使系爭90地號土地自92年2月8日起受水利法之管制，致進行「採取或堆置土石」、「種植植物」等行為應向水利主管機關申請許可。然因，在92年2月6日新水利法修正公布之前，在「河川行水區」以外之地區，本來即可以合法在自己私有土地上種植植物與採取土石，所以台灣地區中南部與東部之農民之水田地絕大部分均坐落於「河川行水區」之外（按：舊水利法規定禁止在河川行水區內種植植物），立法院突然新修正水利法，並擴大水利法之管制區域為「公告河川區域」，致有大量農民所耕種之水田地因水利法之修正而受到管制，並對農民之耕作習慣造成重大衝擊（蓋大部分之農民根本不知道新修正水利法之規定）。因此，被告乃在92年12月3日修正全文河川管理辦法，並增訂第61條規定：「（第1項）管理機關應於本法修正施行後1年內，對於河川區域內之私有土地於本辦法本次修正施行前有本法第78條之1第4款之種植植物行為者，擬定清查計畫，並於完成清查後通知使用人限期提出申請。（第2項）前項私有地所有權人變更時，應於向地政機關申請辦理移轉登記後，由原許可使用人向管理機關申報，其屬繼承者，由繼承人辦理之。」，嗣因主管機關無法於1年期限內完成清查計畫，因此被告復於94年10月27日修正發布河川管理辦法第61條，將第1項修正為：「管理機關應於中華民國95年12月31日前，對於河川區域內之私有土地於本辦法中華民國92年12月3日修正施行前有本法第78條之1第4款之種植植物行為者，擬定清查計畫，並於完成清查後通知使用人限期提出申請。」⑹故河川管理辦法第61條規定之立法目的，顯係為防止農
民在不知法律之情形下，因沿用舊有之農耕習慣而誤觸新修正水利法之規定，避免有「不教而殺」之情形發生，此乃行政法上誠信原則之表現。又行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」故縱使原告於系爭90地號土地上採取小部分之土石作為培植水稻幼苗之用，並將於水稻幼苗培植完成後插秧回原地，表面上違反現行水利法第78條之1第3款所規定「採取土石」，但此一採取土石之行為不過是原告種植水稻行為之一個階段行為，屬於我國農民種植水稻之慣行農耕習慣，且該農耕習慣在92年2月6日修正公布新水利法之前，乃不受水利法之管制。既然行政機關認為有擴大水利法管制範圍之必要，而向立法院提案修改水利法，並經該院修正通過，然水利主管機關執行新修正水利法第78條之1第3款所規定「採取土石」之行為，實應考量我國農民在92年2月6日水利法修正前之慣行農耕習慣，避免農民因水利法之新修正，而陷入處罰陷阱之中，以保護農民對於舊有慣行之農耕習慣之正當合理信賴，故水利主管機關實應就農民因種植植物而在自己私有土地上採取土石之行為，依據行政程序法第8條所揭櫫之誠實信用原則，盡其通知申請許可之告知義務，以免原來合法之農耕行為因法律之突然修改，陷農民於違法受罰之不利處境。
3.按水利法裁罰要點第5點第（一）項第5款規定：「依行政罰法第8條規定，減輕或免除行政處罰之裁量如下：（一）行為人不知法規，經首度查獲而有下列情事之一者，得免其處罰：……5.於依治理計畫完成堤防之堤後河川區域內，有違反水利法第78條第4款至第6款及第78條之1各款規定之一，且無毀損堤防安全之虞。」是以，被告亦認原告違反水利法第78條之1第3款之採取或堆置土石，係因不知法規並首度經查獲，其卻未依水利法裁罰要點第5點第
（一）項第5款規定對原告裁量免其處罰，自有違誤。
4.次按原證5號之照片編號3、6、7之河防工作物雖被告命名為「濁水低水護岸」，但實際上該護岸所發生之功能完全與堤防相同，可以抵抗濁水溪之洪水，防護該「濁水低水護岸」之堤後農田土地免於洪水危害；原告在系爭90地號土地上所挖取之土壤並未超過4立方公尺，數量極為微小，客觀上完全不會損害該「濁水低水護岸」之安全。縱使於形式上，該「濁水低水護岸」尚未命名為「堤防」，致使原告採取土壤之行為不符合水利法裁罰要點第5點第（一）項第5款規定，但實質上，原告之行為完全符合該裁罰要點免予處罰之要件，但被告卻限於該河防工作物之名稱為「濁水低水護岸」而非「堤防」，致未依該要點對原告裁量免其處罰，其行政處分顯然違反行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」及第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」，自有撤銷之理由。
5.再按被告頒訂之「經濟部沒入設施或機具作業要點」已於97年1月10日修正第3點規定：「有下列各款情形之一者，不予沒入：（一）經法院宣告沒收者。（二）經其他行政機關沒入者。（三）經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之1/3者。（四）屬不知法規首度查獲，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330立方公尺以下者。前項第3款依罰鍰最低額之1/3計算之金額尾數以新臺幣千元為單位，不足千元部分，以千元計之。」其修正理由乃謂：「鑑於屬不知法規首度查獲且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330立方公尺以下者，是否處於汛期期間，對河防安全影響雖有不同，惟其程度均較為輕微。……而倘該違法行為發生於汛期期間，依上開裁罰要點核算則不符合第3款規定，惟上開行為雖在汛期期間所為，然因依上開裁罰要點規定，其罰鍰已加罰1/2，針對其行為違法程度已達到處罰及嚇阻效果，似毋需再沒入其使用之設施或機具，爰增訂第4款規定，俾落實行政罰法第8條規定之立法精神。」該修正理由未明白表示係依據比例原則之精神而為修正，但行政罰法第8條之立法精神即本於比例原則之精神而制定。從而可知，被告亦認為「屬不知法規首度查獲，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330立方公尺以下者」，若仍沒入行為人使用之機具設備乃係不符比例原則，則原處分認定原告屬不知法規且首度查獲，而採取之土石數量約有4立方公尺，則參照前開修正理由，應可認定原處分沒入系爭挖土機及拼裝車，乃是違反比例原則及違反行政程序法第7條所揭示之比例原則，自亦有撤銷原處分中之有關沒入機具之理由。
㈡被告主張之理由：
1.依水利法第78條之1第3款規定，河川區域內採取或堆置土石應經許可始可為之，其有違反者，應依同法第92條之
2第7款規定，處100萬元以上500萬元以下罰鍰；且主管機關得依同法93條之4規定，限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處1萬元以上5萬元以下之罰鍰。另依同法第93條之5規定，違反同法第78條之1情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。
2.緣原告駕駛系爭挖土機於南投縣○○鎮○○○段濁水溪河川區域內私有土地，未經許可採取土石約4立方公尺，並將土石裝載於系爭拼裝車上，運至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號旁之河川區域外土地堆置，於95年11月14日上午10時15分許（汛期中）為彰化縣警察局田中分局源泉派出所（下稱源泉派出所）員警查獲，並通知被告所屬水利署第4河川局巡防人員前往現場會勘，並製作現場取締紀錄、位置圖及拍照存證（參原處分卷第1至6頁）。因原告已違反水利法第78條之1第3款規定，且被告所屬水利署第4河川局認定其係屬不知法規首度查獲且情節輕微者，爰依水利法第92條之2第7款、第93條之4、第93條之5、水利法裁罰要點及經濟部沒入設施或機具作業要點規定，以原處分處原告罰鍰50萬元，限於96年3月31日前回復原狀，並沒入系爭挖土機及拼裝車。
3.經查：⑴按河川管理辦法第6條第1款規定：「一、河川區域：
指河口區及依下列各目之一之土地區域：（一）未訂定河川治理計畫或未依本法第82條劃定公告水道治理計畫線或堤防預定線者，為本法第83條規定尋常洪水位行水區域並經劃定公告之土地。但依河川治理計畫所訂堤防預定線（即水道治理計畫用地範圍線）或水道治理計畫線較寬者，以其較寬線劃定並經公告者。……」查原告未經許可採取土石地點之河段業於87年5月1日公告河川區域在案（原處分卷第12至14頁），故該採取地點確屬河川區域內之私有土地至為明確，合先敘明。
⑵查原告前揭違規行為，經源泉派出所員警會同被告所屬
水利署第4河川局巡防人員查獲，業經原告於取締紀錄簽名捺印，有被告所屬水利署第4河川局95年11月14日現場取締紀錄可稽，且上開採取數量亦經原告於95年11月15日會同測繪人員指位測量確認在案。至於該挖取土壤之地點，經查係位於濁水溪公告之河川區域線（尚未興建堤防）與濁水低水護岸間之高灘地上，並非原告所稱位於濁水溪堤防外，而屬河川區域內之私有土地範圍；另查上開私有土地鄰近地點早期曾有部落聚集居住，因大水沖毀早已搬遷，該河段亦基於河防安全已公告河川區域，據原告主張其先祖與其本人世代耕作系爭土地，非初次至該等土地耕作，對系爭土地為屬河川區域內，自應無不知之理。原告既將河川區域內之土石取至其位於河川區域外之住家，被告認其違反水利法第78條之
1第3款規定，依法所為處分，並無違法或不當。⑶本件係源泉派出所員警於95年11月14日上午查獲後，再
通知被告所屬水利署第4河川局巡防人員至該派出所會同員警及原告前往現場勘查，並返回源泉派出所由警方製作筆錄，因此，原告究竟係如何挖取土壤及其所使用之工具為何，被告所屬水利署第4河川局巡防人員雖未現場目擊，然依現場照片所示（參鈞院卷頁183），挖掘現場有挖土機行走所留下之履帶痕跡，挖掘面亦非圓鍬挖掘之不規則狀，且原告原稱其未使用機具，復稱機具係用於整地，已有所矛盾，再佐以現場取締紀錄係被告所屬水利署第4河川局巡防人員依據現場相關事證及警方、原告陳述之意見所製作，且該取締紀錄製作完成亦經原告確認無異議後簽名捺印，故原告所述，顯為事後推託卸責之詞。
⑷有關原告指稱其所有之河川區域內私有土地因引用濁水
溪之河水灌溉致生泥砂堆積，每年必須整平水田地，並將多餘之土壤堆置，及其所挖取土壤係作為培植水稻幼苗之用，並作為日後在上開水田土地內插秧之用一節，經查，依原告之主張，其取出之土石既係「多餘之土壤」並藉取走該等土石以達維持原水田之一定高度，則其所稱其後擬將取走之土石再移回原土地，即與上開維持水田一定高度之目的不符，故原告所述係卸責之詞。復依水利法第78條之1之規定，原告系爭土地縱使有少量泥砂淤積，亦應就地整平，倘有其他變更河川區域內原有形態之使用行為，則應依規定申請許可，更遑論原告係將該土石外運至河川區域外土地堆置，確屬未經許可採取土石之行為。
⑸河川管理辦法第61條第1項規定：「管理機關應於中華
民國95年12月31日前，對於河川區域內之私有土地於本辦法中華民國92年12月3日修正施行前有本法第78條之
1第4款之種植植物行為者，擬定清查計畫，並於完成清查後通知使用人限期提出申請。」查該條文係94年10月27日修正河川管理辦法時，為加強河川區域內使用行為能確實符合河防安全所需，故針對原依該辦法得不經許可之私有地種植行為，特訂定管理機關應於95年12月31日前清查並通知使用人限期提出申請。原於河川區域內私有地有水利法第78條之1第4款種植植物行為者，其管理機關所為清查私有地及通知使用人申請之目的，在於規範河川區域內私有地種植方式及植物種類等事項，以不妨礙水流、影響河防安全為原則，而非指水利法第78條之1第3款之採取或堆置土石行為。本件原告將土石外運至河川區域外住家之行為，已非於河川區域內種植之必要行為，原告為培植幼苗之行為，未經許可將土石外運至河川區域外，即違反水利法第78條之1第3款有關採取土石應經許可之規定，原告爰引河川管理辦法第61條之規定恐有誤解。
⑹依行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政
處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」經查，原告於汛期中未經許可採取土石約4立方公尺，運至河川區域外土地堆置，被告爰依水利法第92條之2第7款、水利法裁罰要點第5點第2款及其附表1第7款第
1目（採取土石在500立方公尺以下者，罰100萬元）、第2目（行為發生於汛期中者，依前目金額加罰1/2）及第8目（屬不知法規首度查獲無第6目情形，且採取土石在150立方公尺以下者，依第1目至第3目及第
5目計算之裁罰金額乘以1/3）規定，合併計算後處罰鍰50萬元，已就其因不知法規且屬首犯而為減輕處罰之裁量。依上述計算後罰鍰金額及經濟部沒入設施或機具作業要點第2點第4款規定：「行為人有下列違反水利法規定情事之一，經依本部辦理違反水利法案件裁罰要點認定應受處罰之案件者，其所使用之設施或機具，除有第3點情形外，應予以沒入：……（四）第78條之1第1款或第3款，於河川區域內未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、採取土石者。」，原告應罰鍰金額超過法定罰鍰最低額之1/3，因其行為係於95年11月14日遭查獲，且經被告於96年3月22日裁處上開處分，並不符上開要點（95年9月21日訂頒）第3點不予沒入之規定，自應予以沒入其使用之系爭挖土機及拼裝車。查行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」本件依97年1月10日新修正之要點雖得不予沒入，然該修正規定係本件沒入處分後所為之修正，故無適用新修正規定之餘地。
理由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由 陳瑞隆 變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告固於95年11月14日於私有之系爭90地號土地挖取土壤，並以系爭拼裝車載運回原告住處空地，準備作為培植水稻幼苗，然僅是使用圓鍬挖取水田地表面較高之土壤，並未使用系爭挖土機；又被告未依水利法裁罰要點第5點第（一）項第5款、行政程序法第6條及第8條規定，對原告之行為免其處罰，且其裁量沒入原告所有之系爭挖土機及拼裝車之處分亦違反比例原則，均有違誤，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：原告駕駛系爭挖土機於河川區域內系爭90地號私有土地，未經許可採取土石約4立方公尺，並將土石裝載於系爭拼裝車上，運至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號旁之河川區域外土地堆置，於95年11月14日上午10時15分許（汛期中）為源泉派出所員警查獲，並通知被告所屬水利署第四河川局巡防人員前往現場會勘，並製作現場取締紀錄、位置圖及拍照存證，因原告已違反水利法第78條之1第3款規定，且被告所屬水利署第四河川局認定其係屬不知法規首度查獲且情節輕微者，爰依法作成原處分等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
四、按水利法第78條之1第3款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……三、採取或堆置土石。」第92條之2第7款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰：……七、違反第78條之1第3款、第78條之3第2項第3款規定，未經許可採取或堆置土石者。」第93條之4規定：「違反第46條、第47條、第54條之1、第63條之
3、第63條之5、第65條、第78條、第78條之1、第78條之3規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰。」第93條之5規定：「違反第46條、第47條、第54條之1、第63條之3、第63條之5、第65條、第78條、第78條之1或有第78條之3情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」
五、本件兩造不爭：系爭90地號私有土地屬河川區域，原告未經許可採取4立方公尺以下之土石，裝載於系爭拼裝車上，運至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號旁之河川區域外土地堆置，於95年11月14日上午10時15分許（汛期中）為源泉派出所員警查獲，並經被告所屬水利署第四河川局巡防人員前往現場會勘等情，並有台灣省政府87年5月1日87府水政字第142178號公告（台灣省政府公報87年夏字第34期第20頁）、河川圖籍、經濟部水利署第四河川局執行違反水利法現場取締紀錄、查扣機具資料卡、位置圖及照片在原處分卷可稽，堪認為真實。
六、是本件之爭執，在於：㈠原處分有無原告所指未先依河川管理辦法第61條規定通知原
告申請使用許可，違反行政程序法第8條規定之誠實信用原則，並侵害原告對於舊有慣行農耕習慣與水利法管制狀態之正當合理信賴之違法？㈡原處分有無原告所指不適用水利法裁罰要點第5點（一）第
5款規定之違法？㈢原告有無使用系爭挖土機採取土石？㈣原處分沒入系爭挖土機及拼裝車有無違反比例原則？
七、原處分無原告所指未先依河川管理辦法第61條規定通知原告申請使用許可，違反行政程序法第8條規定之誠實信用原則，並侵害原告對於舊有慣行農耕習慣與水利法管制狀態之正當合理信賴之違法：
㈠按水利法第78條之1第3、4款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……三、採取或堆置土石。四、種植植物。
」河川管理辦法第61條規定：「管理機關應於中華民國95年12月31日前，對於河川區域內之私有土地於本辦法中華民國92年12月3日修正施行前有本法第78條之1第4款之種植植物行為者，擬定清查計畫，並於完成清查後通知使用人限期提出申請。」㈡查本件原告係經查獲未經許可採取4立方公尺以下之土石，
裝載於系爭拼裝車上，運至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號旁之河川區域外土地堆置，已如前述，是被告查獲並處罰原告之行為，不是未經許可在河川區域內種植植物，而是未經許可在河川區域內採取土石，合先指明。又查被告於
94年10月27日修正河川管理辦法時，為加強河川區域內使用行為能確實符合河防安全所需，故針對原依該辦法得不經許可之私有地種植行為，特訂定管理機關應於95年12月31日前清查並通知使用人限期提出申請。原於河川區域內私有地有水利法第78條之1第4款種植植物行為者，其管理機關所為清查私有地及通知使用人申請之目的，在於規範河川區域內私有地種植方式及植物種類等事項，以不妨礙水流、影響河防安全為原則，而非指水利法第78條之1第3款之採取或堆置土石行為。本件原告既已將土石外運至河川區域外住家，則已該當水利法第78條之1第3款未經許可採取土石行為之要件，與河川管理辦法第61條無涉。
㈢至原告主張，其採取土石不過是種植水稻的階段行為，原告
指摘違反行政程序法第8條規定之誠實信用原則，並侵害原告對於舊有慣行農耕習慣與水利法管制狀態之正當合理信賴之違法云云，惟查，依查獲之照片（見原處分卷頁6）所示，看不出原告確實使用該土石用於培植水稻，亦看不出原告要將水稻幼苗種植在河川區域上，是原告主張採取土石係用於種植水稻云云，僅係其事後卸責之詞不足採信，其相關之指摘，自亦失所依附。
八、原處分無原告所指不適用水利法裁罰要點第5點（一）第5款規定之違法：
㈠按水利法裁罰要點第5點第（一）項第5款規定：「依行政
罰法第8條規定，減輕或免除行政處罰之裁量如下：（一）行為人不知法規，經首度查獲而有下列情事之一者，得免其處罰：……5.於依治理計畫完成堤防之堤後河川區域內，有違反水利法第78條第4款至第6款及第78條之1各款規定之一，且無毀損堤防安全之虞。」㈡又按水土保持技術規範第109條規定：「堤防係指順溪流方向構築，高於地面用以防禦及約束水流不使氾濫之構造物。
」第110條規定：「護岸係指為保護河岸及穩定坡腳而直接構築於岸坡之構造物。」是兩者雖同屬防洪構造物，惟仍並不等同，上開裁罰要點之免其處罰之規定，既係就完成堤防之堤後河川區域而為規定，而本件原告不爭僅有護岸（係濁水低水護岸，參原處分卷頁4），是被告認無該款之適用，於法並無不合。
九、原告有使用系爭挖土機採取土石：㈠查依現場照片所示（參本院卷頁183），挖掘現場有挖土機
行走所留下之履帶痕跡，挖掘面亦非圓鍬挖掘之不規則狀，是被告認定原告使用系爭挖土機採取土石，核屬有據。
㈡況查，系爭挖土機係在現場查獲，並扣有鑰匙，此有查扣機
具資料卡在原處分卷頁3可按，苟原告僅使用圓鍬挖掘，且僅在育苗之階段，何以大費周章的將挖土機開至現場，原告所辯，尚非可採。
十、原處分沒入系爭挖土機及拼裝車並無違反比例原則：㈠按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰
責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」經查，原告於汛期中未經許可採取土石約4立方公尺，運至河川區域外土地堆置，已如前述，是其應負故意責任至明，是被告依水利法第92條之2第7款、水利法裁罰要點第5點第2款及其附表1第7款第1目（採取土石在500立方公尺以下者，罰
100萬元）、第2目（行為發生於汛期中者，依前目金額加罰1/2）及第8目（屬不知法規首度查獲無第6目情形，且採取土石在150立方公尺以下者，依第1目至第3目及第5目計算之裁罰金額乘以1/3）規定，合併計算後處罰鍰50萬元，已就其因不知法規且屬首犯而為減輕處罰之審酌。依上述計算後罰鍰金額及經濟部沒入設施或機具作業要點第2點第4款規定：「行為人有下列違反水利法規定情事之一，經依本部辦理違反水利法案件裁罰要點認定應受處罰之案件者，其所使用之設施或機具，除有第3點情形外，應予以沒入：……（四）第78條之1第1款或第3款，於河川區域內未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、採取土石者。」，原告應罰鍰金額超過法定罰鍰最低額之1/3，因其行為係於
95年11月14日遭查獲，且經被告於96年3月22日裁處上開處分，並不符上開要點（95年9月21日訂頒）第3點不予沒入之規定，是原處分予以沒入其使用之系爭挖土機及拼裝車，於法尚無不合。
㈡查上開「經濟部沒入設施或機具作業要點」第3點嗣經修正
為：「有下列各款情形之一者，不予沒入：（一）經法院宣告沒收者。（二）經其他行政機關沒入者。（三）經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之1/3者。（四）屬不知法規首度查獲，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在
330立方公尺以下者。前項第3款依罰鍰最低額之1/3計算之金額尾數以新臺幣千元為單位，不足千元部分，以千元計之。」核係原處分作成後之97年1月10日，始行修正者，被告未及適用，自無違法之可言。
㈢至原告主張原處分有違比例原則云云，查按沒入機具與否，
依水利法第93條之5「主管機關得沒入行為人使用之設施或機具」之規定以觀，主管機關有其裁量權；又查修正前之作業要點第2點第4款固規定以應沒入之規定，惟其仍規定有「除有第3點情形外」之不予沒入之空間，即除經法院宣告沒收及其他行政機關沒入者外，如有「經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之1/3者。」之情事，亦不予沒入（參原處分卷頁23），是被告既無裁量逾越或裁量怠惰之情事，即不能以其嗣後發布有較寬鬆之裁量基準，即指摘其原裁量有違反比例原則之違法，否則無異強令被告仍應適用發布在原處分作成後之裁量基準。
十一、綜上所述，原告之主張，均非可採，原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月13日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官蕭忠仁法官王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年9月14日
書記官方偉皓