裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第566號刑事判決
裁判日期：民國91年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第五六六號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易字第一七號中華民國九十一年三月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度毒偵字第一四一六號；併辦案號：九十一年度毒偵字第三五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案第貳級毒品安非他命壹小包（驗餘淨重零點壹伍 陸玖 公克）及殘留安非他命成份吸食器壹支均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十九年一月間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十六日以八十九年度毒偵字第一四三號為不起訴處分確定；又於八十九年六月間，再度因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經同署檢察官於八十九年十月二十五日以八十九年度毒偵字第一五四○號、八十九年度毒偵緝字第一二五號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於五年內，復基於施用第二級毒品概括之犯意，先於九十年十月九日上午九時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處內，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內，以火燒烤使產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。復於九十一年二月廿七日下午六時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處內，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內，以火燒烤使產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命。嗣於九十年十月九日下午三時四十分許，在其上開住處為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重○．一七五一公克，驗餘淨重○．一五六九公克）及殘留甲基安非他命成份之吸食器一支；復於九十一年二月廿七日晚上八時十五分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號前被警方緝獲，經採集其尿液送驗獲悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，並有扣案安非他命一小包及吸食器一支足資佐證，且前開扣案物品一小包，經囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，證實為甲基安非他命成份，毛重○．一七五一公克，驗餘淨重○．一五六九公克，吸食器乙具經鑑驗結果，亦殘留有甲基安非他命成份，有該鑑識中心九十年十一月二十一日（九○）綱得字第一五三六○號鑑驗通知書一紙附卷足憑（詳九十年度毒偵字第一四一六號卷第十八頁）。又被告甲○○於九十年十月九日及九十一年二月廿七日晚上被查獲時，經警方採集其尿液，分別函送詮昕科技股份有限公司、雲林縣衛生局鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣衛生局尿液檢驗成續書各一份附卷足按（詳同上卷第十六－一頁、港警刑字第一九六八六號卷第三頁）；足證被告甲○○前開所供，洵與事實相符，自足作為其論罪科刑之基礎。故被告甲○○施用安非他命犯行，事證明確，堪以認定。
二、次查被告甲○○先前曾經二次因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官依序於八十九年二月十六日、八十九年十月二十五日以八十九年度毒偵字第一四三號、八十九年度毒偵字第一五四○號、八十九年度毒偵緝字第一二五號為不起訴處分確定，此有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。自係於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，依同條例第二十三條第二項前段規定，即不適用同條第一項規定。易言之，應依一般刑事訴訟程序處理，且應於刑之執行前先令入戒治處所施以強制戒治，藉收刑罰及保安處分雙重功能。
三、按『安非他命』係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱第二級毒品，不得非法持有、施用，被告甲○○竟予施用。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其非法持有安非他命之低度行為，應為其後進而施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪。其先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。移送併案審理部分，雖未於起訴書中載及，然該部分與起訴書已載及部分，具有連續犯裁判上一罪關係，法院應併予審理。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查併案審理部分原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，又本件係因原審適用法則不當而撤銷，本院自得諭知較原審為重之刑期。爰審酌被告甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例、妨害自由前科，先後經二次送觀察、勒戒，均因無繼續施用毒品傾向，由檢察官分別為二次不起訴處分，復施用毒品，顯無悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。扣案吸食器乙具，經送鑑驗結果證實殘留有甲基安非他命成份，屬專供施用毒品之器具，連同查獲之安非他命一小包，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十一年六月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官戴淑敏中華民國九十一年六月七日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。