裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年選上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度選上訴字第26號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 郭季榮 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第6號中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度選偵字第40號、第87號、第91號、第105號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國90年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以90年度潮交簡字第138號判處有期徒刑4月確定，並於90年9月12日易科罰金執行完畢。緣乙○○為屏東縣第15屆鄉（鎮、市）長選舉中牡丹鄉鄉長候選人，丙○○則為乙○○於屏東縣牡丹鄉四林村之樁腳。乙○○（已經原審判刑確定）於參選期間，為求順利當選，竟與丙○○共同基於對有投票權之人交付賄賂，並約定投票權為一定行使之犯意，由丙○○於94年10月28日23時許，至屏東縣○○鄉○○村○○路122之1號有投票權之 謝文祥 、 徐春葉 夫妻家中，交付予謝文祥新台幣（下同）2,000元之現金為對價，囑謝文祥夫妻將選票投予乙○○，謝文祥亦收受該現金2,000元並應允之，其後謝文祥夫妻將收受之2,000元共同花用完畢。嗣於94年11月24日8時許，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局恆春分局縣循線查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人謝文祥、徐春葉於偵查中之證述，已依法具結，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是以，證人謝文祥、徐春葉於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、另原審共同被告乙○○於95年4月19日原審準備程序中對於本件賄選犯行已坦承不諱，其雖係被告丙○○以外之人，然其於原審審判中之供述，並非刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，且其該次供述，係以被告身分所為，要與刑事訴訟法第185條之3係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異，又原審共同被告乙○○既已於前開原審準備程序中對本件賄選犯行供承無隱，並於95年4月28日為認罪協商判決，其所供述之犯罪事實已甚為明確，因此原審共同被告乙○○於前開準備程序中所為之供述，對被告丙○○涉案部分，具有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何賄選犯行，辯稱：我在選舉期間沒有去過謝文祥、徐春葉的家，也沒有拿錢給他們，叫他們投票給乙○○，而且我是擔任甲○○競選總部副總幹事，不可能幫乙○○賄選等語；另辯護人為被告利益辯稱：證人謝文祥對於被告丙○○交付之現金2,000元有無交給證人徐春葉之事實，前後證述不一，且證人謝文祥何時將收受之現金2千元交給其妻徐春葉，證人謝文祥、徐春葉之證詞亦相異，可見其2人所為之證言矛盾，不可採信。
二、經查：
（一）被告丙○○與原審共同被告乙○○共同基於對有投票權之人交付賄賂，並約定投票權為一定行使之犯意，由被告丙○○於94年10月28日23時許，至屏東縣牡丹四林村四林路
122之1號有投票權之謝文祥、徐春葉夫妻家中，交付予謝文祥2,000元之現金為對價，囑謝文祥夫妻將選票投給共同被告乙○○，謝文祥收受該現金2,000元並允諾之，其後謝文祥夫妻並將該現金花用於家庭費用完畢等情，業經證人謝文祥、徐春葉分別於偵查及原審審理時證述綦詳（參見94年度選他字第210號94年11月24日、94年11月27日偵訊筆錄及原審95年6月6日審判筆錄），核與原審共同被告乙○○（已另為認罪協商判決）於原審準備程序中之供述相符（參見原審95年4月19日準備程序筆錄），足徵證人謝文祥、徐春葉上開證述內容信而有據，應可採信。
（二）又證人謝文祥對於被告丙○○所交付之現金2,000元有無交給證人徐春葉雖前後證述不同，且證人謝文祥、徐春葉對於證人謝文祥何時告知證人徐春葉此事之證言亦有異，然觀之證人謝文祥、徐春葉2人於偵查及原審審理時，對於被告丙○○約略於何時至其2人家中、案發當日3人（證人謝文祥、徐春葉與被告丙○○）在證人謝文祥家中之所在位置、被告丙○○案發當日所用之行賄言語及行賄之金額、證人謝文祥所收受2,000元賄款之用途等各項主要情節之證述內容乃互核一致且自始至終相符，參以證人謝文祥、徐春葉與被告丙○○間為平日有往來之朋友關係，業據渠等供述及證述在卷， 衡情渠 等應無嫌隙舊怨，證人謝文祥、徐春葉當無誣陷被告丙○○入罪之理，況其2人倘為陷害被告丙○○而虛構事實，則其2人理應已預先擬設事實經過而勾串證詞完妥，而無發生因證詞相異致露馬腳之可能，況於原審審理時，原審針對證人謝文祥何時告知與交付2,000元給證人徐春葉之問題補充訊問證人謝文祥時，證人謝文祥仍堅持與證人徐春葉相異之證述，可見其2人並無勾串證詞之意，綜此，足認上開證人謝文祥、徐春葉之證述確屬實情，而不得僅因證人謝文祥、徐春葉對於案發經過非屬關鍵事實所為證言之些許瑕疵，遽指其
2人之證述全部不可採信，故辯護人此部分之辯解，洵無可採。
（三）證人乙○○雖於本院95年10月23日審理時結證稱：「我的競選總部約94年11月成立。我認識在庭被告，我在成立服務處之前曾經找被告幫忙競選，被告說他已經答應幫忙甲○○，我後來才得知他是甲○○競選總幹事，被告拒絕我之後，我就沒有再找過被告了。是檢察官詢問的時候我才知道被告是甲○○競選的總幹事。」、「（你既然不認識謝文祥、徐春葉，他們2人是否你的樁腳？）我跟他們2人沒有關係。」、「（你有沒有將錢交給被告，請他將票投給你？）沒有這回事，這完全沒有關係，被告拒絕幫忙我之後，我就沒有找他了。」、「（你的賄選案件，在原審作認罪協商，其中檢察官犯罪事實第三項，你有何說明？）為了這個選舉我也很痛苦，律師勸我算了，我也覺得累了，我也搞不清楚， 賴光明 去找樁腳，結果賴光明也沒有幫我的忙，他就跑掉了。」、「（你在原審的時候有向法官承認賄選？）我沒有丙○○的部分，是賴光明馬上就認罪協商，我的律師勸我算了，我就接受了。」、「（你在原審法官沒有承認你向謝文祥、徐春葉買票？）沒有。我沒有承認丙○○的部分，我沒有拿錢給丙○○。我有拿工作費給賴光明。」、「（為何接受認罪協商？）因為我為了案件很累，律師也勸我算了。」、「（你接受認罪協商，是律師勸你，還是你自己願意的？）我自己心有不甘，但是律師勸我，我也覺得很累，檢察官也跟我說，我對我的案子感到莫名其妙，也很難過，賴光明的部分是我比較有爭執的。」等語（見本院卷第60頁至第63頁），然乙○○與被告丙○○共同賄選部分，已經原審在同一案件於
95年4月28日以認罪協商方式，判處有期徒刑7月，褫奪公權1年，緩刑2年確定，因此證人乙○○對此部分，既已認罪協商，其嗣後於本院所為上開證詞，難免對被告有所迴護，自不得作為有利於被告之證據。
（四）證人甲○○於本院95年11月20日審理時結證稱：「我是第15屆牡丹鄉鄉長候選人，我是競選連任，我的競選總部在去年10月份成立，後援會是11月份成立，比乙○○的早成立。」、「被告丙○○是我的後援會的副總幹事，是後援會的會長聘請丙○○的，我知道此事，丙○○擔任副總幹事主要負責四林地區文宣、拜票上的工作，直到投票終了。」等語（見本院卷第73頁至第75頁），被告雖擔任甲○○之後援會的副總幹事，但並非證人甲○○所聘請，且其與證人乙○○有親戚關係，與謝文祥又為舊同事關係，與徐春葉也有親戚關係，彼此又無任何恩怨，其果真未向謝文祥、徐春葉賄選，謝文祥、徐春葉為何要緊咬被告丙○○不放，其等目的何在？又為何乙○○於原審願意認罪協商？故上開證人甲○○之證詞，尚難作為有利於被告之認定。
（五）綜上所述，被告丙○○前揭辯解，顯係脫免罪責之詞，不可採信。本件事證明確，被告丙○○前開賄選犯行，堪以認定。
三、查被告行為後，公職人員選舉罷免法部分條文業於94年11月30日經總統以華總一義字第09400196881號令修正公布，並自公布日起算之第3日即同年12月2日起發生效力，其中同法第90條之1第1項原規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上
4百萬元以下罰金。」，經修正為「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。」，是被告丙○○行為後同法第90條之1第1項已有變更，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於被告之舊法，即行為時之同法第90條之1第1項處罰（惟同法第90條之1除第1項外，其餘各項並未修正，自無新舊法比較之問題，應逕予適用裁判時之法律，附此敘明），故核被告丙○○以一交付賄款之行為，對謝文祥、徐春葉2投票權人賄選之所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人交付賄賂，而約其為一定之行使罪。被告丙○○與乙○○就上開交付賄賂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○以一交付賄款之行為對謝文祥、徐春葉賄選，係一行為侵害2法益，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告丙○○前因公共危險案件，經原審法院以90年度潮交簡字第138號判處有期徒刑4月確定，並於90年9月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第47條關於累犯之構成要件已有修正，修正後刑法第47條以行為人受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯。本件被告確係上開徒刑執行完畢後5年內故意犯本件有期徒刑之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，故比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。又按被告於本件犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，另依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100元以上30
0元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年
7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
四、原判決以被告丙○○罪證明確，因予適用修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、（以下為現行法）第98條第3項，刑法第11條前段、第28條、（修正前）第47條、第55條、（修正前）第41條第1項前段、（修正前）第37條第2項、第3項，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌投票選舉制度乃民主政治最重要之基石，其攸關一國政治良窳甚鉅，而賄選買票則嚴重害及民主機制之正常運作及選舉公平性之觀念，亦經政府邇來一再宣導不遺餘力，詎被告丙○○竟仍與共同被告乙○○共同對有投票權之人交付賄賂，守法觀念不佳，及被告丙○○犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，併予宣告褫奪公權
1年；且敘明按公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分；或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收（最高法院95年度臺上字第2407號判決意旨參照），是本件被告丙○○前開交付給謝文祥之賄款2千元，爰不併予諭知沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月30日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下罰金。