裁判字號：最高行政法院95年裁字第715號裁定
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違章建築
最高行政法院裁定
95年度裁字第00715號聲請人己○○
丁○○丙○○兼上3人共同訴訟代理人戊○○相對人臺北市政府工務局建築管理處代表人甲○○相對人臺北市政府工務局衛生下水道工程處代表人乙○○上列聲請人與相對人臺北市政府工務局建築管理處等間因違章建築事件，對於中華民國94年9月8日本院94年度裁字第1760號裁定，聲請再審。本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按當事人對於本院所為裁定聲請再審，必須原裁定具有行政訴訟法第273條第1項、第2項所列情形之一者，始得為之。
而該條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。而第2款規定：「判決理由與主文顯有矛盾者」係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。至第4款規定依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，得為再審事由，所謂依法律應迴避之法官，指法官有行政訴訟法第19條所列各款情形之一，應自行迴避者而言；所謂依裁判應迴避之法官，指該法官已由其所屬法院或院長或其直接上級法院依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條第1項、第38條第1項以裁定命其迴避者而言。又裁定已確定，而有同法第273條之情形者，得準用前開規定，聲請再審，同法第283條亦有規定。
二、本件聲請再審意旨略謂：按本件違章建築事件，經最高行政法院94年度裁字第1760號裁定（下稱原確定裁定）確定，惟參與該裁定的法官是最高行政法院第三庭審判長徐樹海、法官吳錦龍、黃合文、林茂權、鄭小康等人，而法官鄭小康曾參與本案非同一事件之臺北高等行政法院93年度訴字第392號裁判，以保護聲請人訴訟權之觀點，法官鄭小康似應迴避，但其未迴避而參與原確定裁定，顯有重大之瑕疵。次按原確定裁定之裁定理由主要是以相對人之函為非行政處分，惟聲請人經向監察院陳情，監察院以民國（下同）94年1月31日(94)院台業貳字第0940160081號函略稱：「據戊○○等（即聲請人）陳訴：為渠等係貴市○○○路184之1號住戶，貴府怠於執行拆除防火巷違建、設置衛生下水道及機車退出騎樓等行政公權力，致防火巷全被堵住，影響渠等住戶逃生及公共安全，相關人員涉有違失等情乙案，請妥處逕復並副知本院。．．．」，此可證聲請人無論程序上或實體上均有權利提起行政救濟。又依訴願法第1條第1項之規定，人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。及司法院釋字第423號解釋明諭「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」以及依行政法院69年判字第234號判例「按人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，依訴願法第1條規定，即得提起訴願。至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願」。另觀行政法院55年判字第223號判例僅涉及請求被告官署修改地價，行政法院56年判字第182號判例則只涉及通巷中所築之圍牆，均被允許得提起行政爭訟，進入實體救濟。本案涉及人民生命、財產、安全及衛生，不但侵害公共安全、公共衛生等公益，亦同時侵害聲請人權益，更無由僅在程序部分即駁回聲請人之訴。此依臺中高等行政法院89訴字第165號判決理由之反面解釋，屬防火巷等可能引致公共危險之處所即為行政救濟之範疇亦可證。綜上所述，足以證明程序上聲請人是有提起訴願及行政訴訟之權利，訴願機關為不受理訴願決定，實為違法決定，原確定裁定程序駁回聲請人之訴，更是違背法令之裁定。另在實體層面，聲請人依法亦有行政救濟之權利，訴願決定及原確定裁定亦與學者見解及相對人對外政策宣導與司法院釋字第574號解釋所揭示之法定原則、法安定性原則、信賴保護原則及不溯及既往原則相違背。又行政機關及原審對於人民之行政救濟依法應採職權調查主義，而非當事人進行主義，此可參行政程序法第36條及第37條之規定。聲請人於訴願及行政程序中一再請求安排消防單位及有關人員鑑定民生西路186號和民生西路178巷8號防火巷違建物聯合擋住防火巷。於行政訴訟中亦適時且充分提出聲請人之公法請求權基礎，即防火間隔（巷）目的在確保住戶及鄰房生命財產安全，其為建築技術規則第110條及第90條所明訂，合法建築物應依法規設置防火間隔，留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路。惟原確定裁定對此均未有所論及，顯然違法。此外，相對人不但扭曲內政部營建署85年10月22日營署建字第20631號函釋意旨，亦完全違背建築技術規則第6節防火隔間第110條及第90條規定留設防止相互延燒的淨空距離並應配合規定留設出入口及通路之規定。況系爭民生路186號為無建築執照房屋，相對人臺北市政府工務局建築管理處（以下簡稱建管處）怎會有該局核准使用執照圖說標示來作為認定依據。如此顯有鼓勵市民無建築執照蓋屋及違建可以完全規避建築法規。又系爭民生西路186號於86年底藉修繕名義，由人形平房變成2層樓，民生西路178巷8號則於87年亦將人行平屋予以修繕，此依臺北市舊有違章建築處理辦法規定均為新違建，得不經查報逕行拆除，更何況是防火巷違建物。而且89年底一再召開里民大會要住戶將防火巷騰空，將拆除防火巷違建物並且設置下水道，不配合者將被連續下罰鍰直到同意拆除防火巷違建物並且設置下水道。有關拆除防火巷違建物、設置下水道、機車退出騎樓，法規均已明訂，且行政機關本應依法行政，強制執行公權力，然行政機關卻作出一連串之違法行政處分，訴願機關及原審一再作出違法之決定及裁定，如此將使相關建築法、臺北市政府執行違章建築取締措施、臺北市政府違章建築處理要點、下水道法、下水道法施行細則、臺北市○○道管理規則等法規形同贅文。且參櫫最高行政法院92年度判字第1786號判決，該案當事人並未封堵防火巷，僅拒絕管線上游住戶之污水管線經過其私有地，致未施作接管，臺北市政府連續予以處罰，最高行政法院即認定臺北市政府認事用法均無違誤。反觀本案請求打通防火巷並設置衛生下水道卻被否准，顯有不當之處。另參最高行政法院94年度裁字第2499號裁定意旨，其亦認本案在程序上係有行政救濟之權利，不得以裁定逕以駁回聲請人之訴訟，而將臺北高等行政法院93年度訴字第1168號裁定關於駁回聲請人請求相對人建管處應將聲請人所有坐落臺北市○○○路184之1號建築物防火間隔（巷）通向臺北市○○路之兩側住戶及該訴訟費用部分均廢棄。另依行政執行法關於直接強制、代履行等規定，本案已符合相關之要件，且系爭民生西路186號及民生西路178巷8號防火巷違建物妨礙設置下水道，因聲請人是防火巷違建物之鄰房，屬規範保護目的所及之範圍，並非為第三人檢舉。至於民生西路186號及民生西路178巷8號有切結書或同意書或具結書於相對人建管處。相對人建管處直接強制拆除或委託民間機構依法強制拆除防火巷違建物後，自可設置衛生下水道。惟相對人建管處不予拆除反以87年5月2日北市工建查字第8762176000號發函給聲請人，此顯有違反刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書之違法。另聲請人本案為商業區，依「臺北市政府執行違章建築取締措施」再修正案之規定，商業區防火間隔(巷)違建物應於86年12月31日前拆除完畢，聲請人本案址又於90年1月31日輪到作下水道，依「臺北市違章建築處理要點」之規定，妨礙衛生下水道之施作、埋設或化糞池、排水溝渠之清疏，防火間隔(巷)違建物亦應立即優先拆除，惟纏訟多年至今，依然無法拆除防火間隔(巷)違建物並設置下水道。反觀臺北市○○區○○○路○段○○○號、283號歸綏街303巷23弄1號、3號、5號、7號等住戶，該區為住宅區，並於95年1月19日輪到作下水道，與本案聲請人防火巷通向太原路兩側住戶情況相同，但相對人建管處卻為不同之處置，此有臺北市政府工務局95年1月24日北市工建字第09560642000號函及建管處會勘紀錄表可稽。末查本案各個門牌均為獨立之建案物，不應適用公寓大廈管理條例，應適用「臺北市違章建築處理要點」以及「臺北市政府執行違章建築取締措施」以及建築技術規則第6節防火間隔第110條及第90條等規定。綜上所述，本件應有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款及第4款之再審事由，爰請求廢棄原確定裁定等語。
三、本件聲請人係臺北市○○○路184之1號2樓、3樓之住戶，於
90年8月27日，以民生西路186號及178巷8號住戶後巷建物阻礙防火巷，影響衛生下水道設置等事由，向臺北市市長陳情，請求市長指示有單位伸張公權力，經市長室移由相對人及衛生下水道工程處辦理。案經相對人建管處以90年9月13日北市工建違字第9068839300號函復「主旨：有關本市○○區○○○路○○○號（無建築執照房屋）及178巷8號1樓後等防火巷違建案，案查上址無防火巷設計且屬舊有既存違建，本處已依規定列入分期分類辦理，請查照。說明：台端90年8月29日書函及附件均敬悉。」相對人建管處復以90年11月13日北市工建違字第0000000000函復聲請人己○○重申上情，並請其轉知其他陳情人。聲請人不服，提起訴願，嗣經相對人建管處於91年1月3日以北市工建字第091152011100號函復「主旨：有關台端等4人因違建查報拆除案件不服本局（建築管理處）90年11月13日北市工建違字第9070425500號函答復內容提起訴願案，本局當俟訴願結案依規定處理，請查照。說明：依台端90年11月6日訴願函辦理。」聲請人對上開復函又不服，一併提起訴願，經訴願決定機關以程序不合為由，而為訴願不受理之決定，聲請人乃提起本件行政訴訟。原確定裁定以：查相對人建管處前開90年9月13日北市工建違字第9068839300號函復，僅係處理結果之通知，並非行政處分。而相對人建管處91年1月3日北市工建字第091152011100號函，乃因聲請人提起訴願，相對人建管處依法表達自己之意見，其性質核屬訴願之答辯，並未就聲請人請求有所准駁，尚不發生具體法律效果，亦非行政處分。聲請人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。從而，聲請人抗告意旨指摘原審裁定（即臺北高等行政法院93年度訴字第104號裁定）違誤，求予廢棄，難認有理由，乃予裁定駁回聲請人在前訴訟程序之抗告。
四、本院查：（一）、關於相對人建管處部分。按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」；又行政機關所為告知其處理經過為事實敍述及理由說明，並不因之生何法律效果，非行政處分，自不得對之提起行政訴訟。本院原確定裁定以本件聲請人檢舉他人搭蓋違建，要求相對人建管處拆除，相對人90年9月13日北市工建違字第9068839300號函復，僅係處理結果之通知，並非行政處分；以及相對人建管處91年1月3日北市工建字第091152011100號函，乃因聲請人提起訴願，相對人建管處依法表達自己之意見，其性質核屬訴願之答辯，並未就聲請人請求有所准駁，尚不發生具體法律效果，亦非行政處分等為由，裁定駁回聲請人在前訴訟程序之抗告。本院原確定裁定其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂有違背法令之情形；亦無裁定理由與主文顯有矛盾之情形；本件原審裁定（即臺北高等行政法院93年度訴字第104號裁定）之法官為徐瑞晃、蕭惠芳及李得灶等，本院原確定裁定之法官為徐樹海、吳錦龍、黃合文、林茂權、鄭小康等，並無依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之情形。綜上所述，本件依聲請意旨，難認本院原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第4款之再審事由，本件關於相對人建管處部分再審之聲請為無理由，應予駁回。（二）、關於相對人臺北市政府工務局衛生下水道工程處部分。本院原確定裁定之抗告人係聲請人，相對人係相對人建管處，而相對人臺北市政府工務局衛生下水道工程處並非本院原確定裁定之相對人，聲請人將其列為相對人聲請再審，此部分之再審之聲請為不合法，應予以駁回。
五、依行政訴訟法第283條、第278條第1項、第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國95年4月13日
第一庭審判長法官葉振權
法官吳明鴻法官陳秀美法官劉鑫楨法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國95年4月13日
書記官陳盛信