裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第666號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第六六六號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度簡上字第七一號中華民國九十二年六月十三日第一審判決（聲請簡易處刑書案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一００九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項所明定。查本件被告經臺灣臺南地方法院簡易庭九十二年度南簡字第二一號判決處拘役二十日，如易科罰金，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日，被告不服向臺灣臺南地方法院提起第二審上訴，經原審判處無罪，則公訴人聲請簡易判決處刑中被告所犯之罪，顯不合刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件，原審依同法第四百五十二條之規定，逕依通常程序為第一審判決後，檢察官提起上訴，應由本院依通常程序為第二審判決，合先敘明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告甲○○係後備軍人，原住臺南市○區○○○○街○○號四樓，於民國（下同）九十一年六、七月間即遷出上開處所無故不依規定申報，致使臺南市後備司令部所發指定應於九十一年八月一日八時前往臺南縣仁德鄉仁愛村八五九之一號報到之點閱召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌，應依同條例第六條第二項科刑等語。
三、按妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之後備軍人意圖避免召集處理，居住所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪之成立，係以召集令之無法送達與該後備軍人居住所遷移，無故不申報行為間，有相當因果關係，為必然條件。又構成本罪之前提要件，須以該召集令業經依該後備軍人所申報之住居所為合法送達，而因該後備軍人遷移住居所並未依規定申報而致無法送達為要件，倘該召集令並未依法送達於該後備軍人申報之住居所，或其依法負通報義務之召集通報人住居所，則該召集令未合法送達，自難遽以推斷該後備軍人有何遷移住居所而無故不依規定申報，以避免召集處理之意圖（最高法院八十七年度臺非字第六號、八十六年度臺上字第一一四三號判決意旨參照）。
四、本件檢察官聲請簡易判決處刑認被告涉犯上開妨害兵役治罪條例罪嫌，係以卷附點閱召集令、召集令回執、召集令交付通知書、臺南市團管區司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、臺南市後備司令部列管後備軍人點閱召集未到人員訪查紀錄表各一紙，資為論據。訊據被告甲○○堅決否認有何居住所遷移無故不依規定申報之犯行，辯稱：伊並未遷出戶籍地臺南市○區○○○○街○○號四樓，係因須照料伊母親 洪金燕 ，而時常居住於伊母親洪金燕之住所臺南市○區○○路二段一六四巷一０號一樓三室，故伊退伍時有向臺南市東區區公所兵役課陳報召集令之聯絡地址為臺南市○區○○路二段一六四巷一０號一樓三室，但點閱召集令未送達上開聯絡地址，伊未收到點閱召集令通知，才無法按時前往報到，並無避免召集處理之意圖等語。
五、經查：
（一）被告退伍時所填載之兵役申報資料，其歸鄉詳細住址（部隊填）欄下方係填載「臺南市○區○○路二段一六四巷一０號一樓之三」，異動後詳細住址（後備機關填）欄下方則填載「臺南市○區○○○○街○○號四樓」，此有臺南市東區區公所九十二年四月二十三日南東役字第０九二００一０五九七號函及臺南市後備司令部九十二年四月二十五日崙愛字第０九二０００一六九六號函檢送之甲○○軍人離營轉服預備役報到憑證卡影本附卷可稽（詳原審卷第三四至三九頁），上開憑證卡之異動後詳細住址欄雖填載被告之戶籍地，惟被告供稱：該憑證卡上歸鄉詳細住址欄及召集通報人欄內之文字由伊填寫，異動後詳細住址欄內所記載之住址則非伊填寫等語（詳原審卷第五０頁），則被告退伍時所陳報之聯絡住址是否即為戶籍地，已有可疑。
（二）關於上開憑證卡上資料之記載流程，業據證人即臺南市東區區公所役政課課員 李奮立 於原審證稱：該軍人離營轉服預備役報到憑證卡之歸鄉詳細住址欄、召集通報人欄上之資料是由部隊或退伍軍人填寫，倘退伍軍人繳交之憑證卡上歸鄉詳細住址欄是填載戶籍住址，異動後詳細住址欄上即無須再填載，倘退伍軍人繳交之憑證卡上歸鄉詳細住址欄非填載戶籍住址，就由區公所承辦人將戶籍地址填載於異動後詳細住址欄上等語（詳原審卷第五二頁）。並經證人即承辦本件被告退伍歸鄉報到之區公所人員 廖文萾 於原審證稱：該憑證卡上除了異動後詳細住址資料欄上之資料及退伍證字號是伊填載外，其他資料都是甲○○或部隊填載，因當時甲○○歸鄉報到時所填載之住址資料與戶籍資料不符，伊不想破壞甲○○自行填載之基本資料，就將甲○○之戶籍住址寫在下面異動後詳細住址欄上等語（詳原審卷第六一頁），足見臺南市東區區公所及臺南市後備司令部所留存之上開憑證卡上之異動後詳細住址欄內之資料係區公所人員擅自填寫，並非被告退伍時所陳報之兵役通報資料，是被告供稱其未在該憑證卡之異動後詳細住址欄內填載資料，其所陳報之召集令寄送住址是臺南市○區○○路二段一六四巷一○號一樓三室伊母親住處等情，與事實相符，應堪採信。參諸被告退伍時所填載之召集通報人為「洪金燕」、住址為「臺南市○區○○路二段一六四巷一○號一樓之三室」一情，益見被告退伍時所留存之兵役通報聯絡住址為「臺南市○區○○路二段一六四巷一○號一樓之三室」，並非其戶籍住址「臺南市○區○○○○街○○號四樓」，是其後軍事機關有關兵役召集令之通知，應寄送被告退伍時所陳報之聯絡居所，始為合法送達被告。
（三）又退伍軍人須在退伍後十五日內持部隊發給之軍人離營轉服預備役報到憑證卡至戶籍所在地之區公所歸鄉報到，區公所與退伍軍人核對憑證卡上之資料無誤後，就寄到後備司令部。之後區公所將軍人離營轉服預備役報到憑證卡寄到後備司令部時，後備司令部只有在憑證卡上面之團管區欄蓋日期章後，就直接併入兵籍資料袋存檔，不會再填載異動後詳細住址欄等情，業據證人即臺南市後備司令部後管科資料管理員 盧振瑤 及臺南市後備司令部後管科科長 賴協明 分別於原審證述甚詳（詳原審卷第五一、五三頁），足見臺南市後備司令部就區公所檢送之軍人離營轉服預備役報到憑證卡上之資料並未進一步審核，即逕行歸檔，自不得僅以其內部留存之兵役通報資料，即遽予推認該憑證卡上之資料全為被告填載。況本件被告辦理歸鄉報到時所填載之上開憑證卡上歸鄉詳細住址欄及召集通報人住址欄「臺南市○區○○路二段一六四巷一○號一樓之三室」均係由被告自行填載，而異動後詳細住址欄「臺南市○區○○○○街○○號四樓」為證人廖文萾所填寫乙情，已如上述，益證被告自始並無欲以其戶籍地址為召集通報地址，而係以其召集通報人即其母親之住居所「臺南市○區○○路二段一六四巷一○號一樓之三室」為聯絡地址，自難認被告有遷移住居所，無故不依規定申報之行為。
（四）綜上所述，被告未收受本件點閱召集令之通知顯係臺南市後備司令部疏忽未向被告通報之聯絡居所送達所致，究不能憑此而遽認被告有避免點閱召集之意圖，是被告辯稱：伊並無避免點閱召集之意圖等語，應可採信，此外，復查無其他積極事證足資認定被告確有被訴妨害兵役犯行，原審為此依第一審通常審理程序為被告無罪之諭知，經核俱無不合，檢察官上訴意旨略以：按妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款所稱之居住處所遷移，無故不依規定申報者之犯罪構成要件，依同法條第三項之規定，其因此致使召集令無法送達者，無論行為人主觀是否有避免召集之意圖，即以意圖避免召集論（高等法院八十七年度上易字第五一Ｏ二號判決參照），亦即一有發生召集令無法送達情事者，即以意圖避免召集論，不再考量是否確有避免召集之意圖，此觀該項規定自明。原審認「行為人倘無避免召集處理之意圖，縱因疏失而為申報遷移住所致令召集令無法送達，亦不得遽以該罪相繩」，置同條例第三項「以意圖避免召集論」之擬制規定不論，致該條項規範目的失去作用，已有誤會。又按應受各種之召集之後備軍人，其本人因故不在時，以戶長為當然通報人，本人為戶長時，由其本人委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人，兵役法施行法第五五條定有明文。經查本件被告設籍地為「臺南市○區○○○○街○○號四樓」，然其於退伍離營時申報之召集通報人為其母「洪金燕」，地址為「臺南市○區○○路二段一六四巷十號一樓之三室」，惟洪金燕既非戶長，復未與被告同戶，揆諸前揭規定，被告離營時指定之召集通報人即屬無效，召集機關自應逕向被告戶籍地為送達，始為合法。況且被告於退伍後辦理歸鄉報到時，亦同意役政機關於上開憑證卡上填載異動後住址為其戶籍地，則後備機關逕向被告戶籍地送達召集令，係屬合法送達，並無違誤。反之若謂辦理召集機關每於召集前，即需查明受召集人真正之住居所地，則將有礙兵役召集之有效進行，使兵役召集延滯，將生妨礙國家緊急動員之結果，本條例之目的即無從達成。是以召集機關以便宜為由，逕向受召集人戶籍地為送達，即屬合法，被告係空軍職業軍人，官拜中校，對此自應知之甚詳，原審以召集機關送達不合法而認被告無罪，其認事用法自有違誤，爰提起本件上訴等語前來。惟查，被告於辦理歸鄉報到時，於前開憑證卡上所填載之詳細聯絡住址為「臺南市○區○○路二段一六四巷十號一樓之三室」，且此住居所始終未曾遷移，本件因役政機關承辦人員廖文萾於被告辦理歸鄉報到時核其戶籍與住居所資料後發現兩者不符，始將被告戶籍地址填載於異動後詳細住址資料欄，是以，被告並無遷移其住居所而無故不依規定申報之意圖，自難僅憑役政機關人員自行作業之結果，而令被告負責。又兵役法施行法第五十五條所定召集通報人，其立法意旨本在於推動兵役召集之有效進行，是以被告委託與其生活關係往來最為密切之母親為召集通報人，衡情自屬當然，況本件召集通報人之住址與被告辦理歸鄉報到所填載之住址相同，足見其自始均以該地址為召集通報地址，並無故意避免召集，致召集令無法送達之意圖，是本件上訴核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官沈揚仁法官戴勝利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳銘添中華民國九十二年八月二十二日