裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第238號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二三八號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二四二號，中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三○七號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之安非他命壹拾肆包（淨重參陸點參肆公克）沒收銷毀之；販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之包裝袋十四個、空夾鏈袋玖個均沒收。
事實
一、甲○○基於販賣毒品營利之概括犯意，於民國（下同）八十九年一月間，先後利用0000000000號及0000000000號等二支行動電話為聯絡工具，連續二次販賣第二級毒品安非他命與丙○○，其販賣之時間、地點、數量、金額及實際販毒所得，均詳如附表一所示。然丙○○均以所帶金額不足，二次購買毒品均未給足全部價款，積欠甲○○分別為新台幣（下同）一千元及一千五百元。嗣於八十九年一月十六日下午三時許，警方在台南市○○路○段○○○巷○號前查獲丙○○，並扣得丙○○施用之毒品安非他命二小包（丙○○施用毒品部分，另由檢察官偵查），再據丙○○供承其施用之安非他命係向甲○○購買，並由丙○○配合警方以0000000000號電話與甲○○聯絡，向甲○○佯稱欲歸還前開積欠之款項及另行購買毒品，二人遂約定在台南市○○○路與國民路交岔路口交易，同日晚上八時十分許，甲○○駕駛車號0000000號自用小客車，並攜帶其於台南市○○路二王廟附近，向不知名人士（被告稱係綽號「大胖」之 黃志中 ，惟尚查無實據）以二萬三千元買入之安非他命十四包（淨重三六點三四公克、包裝重三點四八公克），前往上開交易地點，經丙○○指認無訛後，警方遂上前盤查甲○○，並在其上開自小客車內扣得其所有如附表二所示之物品，而查獲上情。
二、案經台南市警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院調查時矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：扣案之安非他命係與丙○○共同購買，事發當天接獲丙○○電話聯絡，伊乃將安非他命全部攜出，欲與丙○○均分，如果丙○○欲購買一小包或三千元之數量，則伊無攜出全部十四包安非他命之道理，伊並未販賣安非他命等語。
二、惟查：
（一）證人丙○○於附表一所示之時間、地點，向被告甲○○購買如附表所示之數量、金額之第二級毒品安非他命等情，業據證人丙○○於警訊中證稱：「我所吸食安非他命是向綽號『 阿老 』男子購買吸食，我是打綽號『阿老』的行動電話0000000000號或是0000000000號與『阿老』聯絡約定交易地點。」等語。復於檢察官於八十九年一月十七日訊問時證稱：「（問：第一次何時向他買的？）八十九年一月十三日晚上十一點左右，我打0000000000號這支行動電話，約在殯儀館後面，我向買他一小包二千元」；「（問：第二次何時買的？）八十九年一月十六日凌晨二點多打0000000000號行動電話，這次約在大同路與中華路的7－11買三千元」等語綦詳，復於原審審理時證稱：「（問：提示八十九年偵字一三０七號所言實在？）所言實在。用手機打，0000000000號太平洋易付卡。第一次在殯儀館用哪支電話打我忘了，買二千元，欠他壹仟元，另一次壹仟五百元（此次應係指積欠一千五百元），第三次我說要還他錢，警察叫我這樣說。」（見原審卷第四十五頁）；「第一次是在殯儀館，平常有時拿自己手機，有時用公共電話，那一次我忘了用何聯絡。買一小包約一點七五公克，兩千元，我只給他壹仟元其餘我用欠的。第二次在超商，買一千五百元，壹包是三千元，因我錢不夠，欠一千五百元。000000000是我的行動電話。○九二一、○九一五是被告的電話。」（見原審卷第九十六頁）等語，嗣證人雖於原審審理時復稱：「第二次在超商買半錢拿一千元給他」（原審卷第四五頁）等語，是證人丙○○對於第二次買賣之價格究為三千元或二千元，已交付一千元或一千五百元，於偵審中所供前後尚非一致，惟參諸被告於本院調查時供承：「第一次是（合）買二千元，他欠我壹仟元」、「（第二次三千元？）是？」、「他（即證人丙○○）共欠我二千五百元，第一次買二千元，我出壹千元，他欠壹千元，第二次我出二千元，他欠我壹仟伍佰元。正確數目我忘記了」（本院九十二年六月十二日訊問筆錄）等語，互核雙方說詞，對於丙○○尚積欠被告價金二千五百元乙節，均無不同，即應以證人丙○○於原審證述：第二次以三千元向被告購買一包安非他命，尚欠一千五百元乙節較為可採。又被告與證人丙○○均陳稱與對方並無怨隙，案發前剛認識不久，至案發時，其間時有電話聯絡，有通話紀錄在卷可稽，證人丙○○衡情實無誣攀之可能，故證人丙○○上開證言，應與實情相符，而足採信。
（二）被告於警訊及檢察官第一次偵訊時係辯稱扣案安非他命係供自己施用，均未辯稱係與丙○○共同出資購買，另於原審審理時自承：曾幫證人丙○○調過二次貨，第一次在一月八月左右我幫他調過兩千元的貨，他只拿給我壹仟元，第二次是在東門路‧‧‧等語。（見原審卷第九十七頁），則丙○○既已欠被告金錢，且金額僅有二千五百元，即無資力償還，豈有可能再與被告共同出資購買金額高達二萬三千元之安非他命，故被告辯稱扣案安非命係其與丙○○共同出資購買一節，顯為事後卸責之詞，不足採信。至證人丙○○於原審最後一次審理時，改稱係與被告共同出資購買，要屬事後迴護之詞，實不足採。
（三）被告二支行動電話之通話紀錄於證人所證述如附表一所示編號一、二之購買時間，雖查無證人所有之行動電話000000000號之通話紀錄，惟查，姑且不論證人所供述之時間可能因時間經過而前後有誤差，況且證人所供述之時間，係實際交易時間，而聯絡時間自然在交易之前，且當時二人既已見面，自無當時之通話紀錄，要屬常理。再者證人丙○○於原審審理時已證稱向被告購買安非他命，是否係以自己所有之行動電話000000000號聯絡，已不復記憶，故被告辯稱八十九年一月十三日晚上二十二時及一月十六日凌晨二時許，向被告甲○○購買，從卷內電話通聯紀錄以觀，殊難看出有如此兩次聯繫之情形云云，並不影響被告之犯行。
（四）又被告經警查獲扣案如附表二所示結晶十四包，確係安非他命，合計淨重三六點三四公克，經法務部調查局鑑定屬實，有該局八十九年三月十六日之檢驗通知書一紙（見原審卷第卅頁）附卷可稽，數量非少，顯非供一己施用之用，另同時被查獲者尚有空夾鏈袋九個扣案可資佐證，足認係為供販賣分裝之用，自應認被告有販售毒品圖利之意，至為顯然。再參酌被告前往查獲地點，係經證人丙○○聯絡表明欲購買安非他命，已據證人丙○○於偵查中證稱：「我說要還他二千元，順便又再向他買．．」等語甚明（見偵查卷第卅一頁），故被告於附表一編號三之時、地，前往會晤證人丙○○，足認係基於販賣意圖而攜帶安非他命與丙○○交易，雖該次未完成交易即被逮獲，仍無解於販賣毒品未遂罪之成立。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
（五）被告因否認販賣毒品，對於以何價錢、何數量購入安非他命，並未吐實，致無從認定被告販賣安非他命之利潤，第按販賣安非他命係政府嚴予取締之犯罪，其風險甚大，刑責亦重，因此安非他命貨源有限，且價格昂貴。被告販賣安非他命必從中圖得相當利潤，否則豈有費時費事，且承擔被查獲遭判重刑之風險，販賣安非他命予非親非故之人卻無從中圖利之理？參以被告有施用安非他命之習性，有前案紀錄表可憑，其於第一次警訊中供承其無工作（見偵查卷第八頁），於第二次警訊中亦供承職業為「工」，俱證被告顯係以販賣安非他命所得利潤，供支付其施用安非他命之所費。況查被告與丙○○認識不到一個月（見偵查卷第二九頁反面），並無特殊交誼，豈有不從中圖利之理，且被告若非販入安非他命轉售以從中營利，如何挹注其長期施用安非他命之所需？是以被告販賣安非他命有營利之意圖，要無疑義。
（六）被告雖另供出其毒品係另向綽號「大胖」之人所購得，而經警方另循線查獲案外人 黃志忠 ，惟查黃志忠並未被查獲有何販毒犯行，此經原審調取本院八十九年度上易字第六０一號刑事案卷及本院調取原審八十八年度易字第三四四一號刑事判決附卷，核閱無訛，是被告尚無依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之適用，附此敘明。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。核被告甲○○所為，販賣第二級毒品如附表一編號一、二之既遂罪，及如附表一編號三之未遂罪，分別係犯毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○先後多次販賣第二級毒品之既、未遂犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定，從重論以販賣第二級毒品既遂一罪，並加重其刑（其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。原審法院以事證明確，予以被告論科，固非無見。
惟查：（一）被告為警查獲時，證人丙○○係配合警方而虛偽向被告佯稱要再買安非他命，實際上並無買受毒品之真意，惟被告依約攜帶毒品安非他命前往交易，是被告顯有販賣第二級毒品安非他命之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，嗣因遭埋伏之警察當場逮捕，致未完成販賣毒品之行為，故該次被告之行為應只成立販賣第一級毒品未遂罪，原判決逕以本次販賣行為既遂，尚有未洽；（二）原判決漏未論列被告販賣毒品前之持有毒品行為，為販賣行為所吸收，亦有未當；（三）刑事審判量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰其當罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。本件被告甲○○雖於本件連續販賣第二級毒品犯行，然其僅賣予丙○○一人，又二次販賣價額僅為五千元，且丙○○賒欠二千五百元未還，實際取得販賣利益只二千五百元，其手段乃係吸毒者間偶發性零星交易之標準型態，尚非惡性重大，自應於量刑上妥為斟酌，原審雖予審酌被告犯罪情節，惟原判決罪刑比例（判處九年），尚屬過重，仍有未當。被告上訴意旨否認犯罪，固不可取，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、扣得毒品之數量，其販賣毒品所得僅有五千元，實際所得只二千五百元，所得之利益不多，且其僅賣予丙○○一人，惡性尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示。扣案附表二所示之第二級毒品安非他命，係屬查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之，扣案之毒品外包裝袋十四個，為被告所有供本件犯罪所用之物，依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收；又被告甲○○前後販賣安非他命所得之金額五千元，雖未扣案，然亦不能證明業已滅失，爰併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之空夾鏈袋九個，於尚未分裝毒品賣出之前，係販賣毒品預備之物，自應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至另扣案之殘渣袋四個，吸食工具一組，應係被告另施用毒品所用，原非毒品，亦非供本件犯罪之用，爰不另宣告沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十二年八月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬─────┬───────────┬──────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣數量或價│實際販毒所得│││││額││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│一│八十九年一│台南市殯儀館後面小巷│二千元約一點│一千元（售價│││月十三日二││七五公克│二千元，欠一│││十三時許│││千元）│├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│二│八十九年一│台南市○○路與中華路口│三千元│一千五百元（│││月十六日凌│之７─１１統一超商門口││尚欠一千五元│││晨二時許│││）│├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│三│同右日二十│台南市○○○路國民路口│未約定│未遂│││時二十分許││││└───┴─────┴───────────┴──────┴──────┘附表二：
┌───┬─────┬───────────┬──────┬──────┐│編號│扣案物品│重量或數量│性質│備註│││││││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│一│安非他命│十四包│第二級毒品│沒收並銷燬之││││淨重三十六點三四公克│││││││││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│二│空夾鏈袋│九個│被告所有供犯│沒收││││包裝袋十四個│罪所用及預備││││││之物││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│三│殘渣袋│四個│被告另施用毒│不另沒收│││││品之物││││││││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│四│吸食工具│一個│同右│同右│└───┴─────┴───────────┴──────┴──────┘