裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上字第91號民事判決
裁判日期：民國92年05月07日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上字第九一號
上訴人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十九日臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第五九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：伊所有坐落台中市○○區○○段第七八一地號土地（下稱系爭第七八一號土地）及同段第七七九地號土地（下稱系爭第七七九號土地），為上訴人無合法權利而占用上開系爭第七八一號土地上如附圖所示Ｅ部分面積○‧○一○三三一公頃；如附圖所示Ｆ部分面積○‧○○七八四四公頃搭蓋房屋，建物門牌號碼各為臺中市○○區○○路十六之五號、十六之四號，並占用如附圖所示Ａ部分面積○‧一四○七七三公頃；Ｄ部分土地、面積○‧○一三○○一公頃；Ｇ部分土地、面積○‧○三七○五三公頃；Ｈ部分土地即坐落同段第七七九地號面積○‧二六七○三六公頃，為此依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人拆除上開房屋，並返還上開土地之判決，原審為如上訴人主張之勝訴判決，上訴人提起上訴，對於上訴人上訴，據其在準備程序中答辯聲明求為：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭第七八一號、第七七九號土地於四十二年一月二十日所登記之管理人為訴外人 張逢源 及 張火塗 （即被上訴人之父）二人，嗣於四十三年十一月二日因訴外人張逢源死亡，其繼承人乙○○及甲○○乃將所繼承之上開系爭二筆土地之部分出賣予上訴人之父即訴外人 陳來發 ，並已交付陳來發耕作使用，故訴外人陳來發已取得系爭二筆土地之物權，當然有使用建造農舍之權利，又因出賣人乙○○、甲○○無法取得其二人繼承系爭二筆土地之應有部分，訴外人陳來發因而無法取得登記為所有權人，且因訴外人乙○○、甲○○二人為祭祀公業之派下員，當然具有產權在內，訴外人乙○○、甲○○將繼承張逢源之應有系爭二筆土地部分產權處分，於法尚無不合，上訴人既係訴外人陳來發之繼承人，已承受訴外人乙○○、甲○○之權利，故上訴人占用系爭二筆土地即非屬無權占有，被上訴人並無權請求上訴人拆除房屋及返還上開土地等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張伊所有系爭第七八一號土地及系爭第七七九號土地，為上訴人無合法權利而占用上開系爭第七八一號土地上如附圖所示Ｅ部分面積○‧○一○三三一公頃；如附圖所示Ｆ部分面積○‧○○七八四四公頃搭蓋房屋，建物門牌號碼各為臺中市○○區○○路十六之五號、十六之四號，並占用如附圖所示Ａ部分面積○‧一四○七七三公頃；Ｄ部分面積○‧○一三○○一公頃；Ｇ部分面積○‧○三七○五三公頃；Ｈ部分系爭第七七九地號面積○‧二六七○三六公頃等土地等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本二份為證，並經原審勘驗現場製有勘驗筆錄在卷可稽，復有臺中市中興地政事務所之土地複丈成果圖在卷足憑，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為被上訴人所有，並為上訴人占有，為兩造所不爭執，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責（最高法院八十五年度台上字笫一一二○號判決參照）。上訴人雖辯稱系爭第七八一號、第七七九號土地，已於四十三年十一月二日，由該祭祀公業之派下員即訴外人乙○○、甲○○出賣予上訴人之父即訴外人陳來發，因訴外人乙○○、甲○○二人就該祭祀公業均有產權，訴外人乙○○、甲○○將繼承張逢源之應有系爭二筆土地部分加以處分，於法尚無不合，訴外人陳來發既係承受訴外人乙○○、甲○○之權利，而上訴人復為陳來發之繼承人，故上訴人占用系爭二筆土地即屬有權占有云云，並提出登記祭祀公業 張四金 派下人名單、賣渡證明書、派下人證明書等各一份為證，被上訴人對於賣渡證明書之真正並不爭執，惟否認證明書之真正，經查：
㈠按祭祀公業財產，屬於祭祀公業派下全體公同共有，而祭祀公業之派下權，係
身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，故公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有約定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力（最高法院十九年上字第二四一八號判例、八十七年年度台上字第四一號判決參照）。故祭祀公業之派下各房對於公業財產並無確定之應有部分，僅有潛在之「房份」，派下不得將其「房份」處分之（參見台灣民事習慣調查報告第七四三頁）。本件系爭第七八一號、第七七九號土地既均屬祭祀公業張四金所有，雖於四十三年十一月二日由其派下成員乙○○及甲○○出賣予上訴人之父陳來發，並已交付陳來發耕作使用，然依前開說明，就訴外人乙○○、甲○○二人既無所謂之應有部分，則其二人對上開系爭二筆土地之處分行為，對其他公同共有人並不生效力。
㈡雖上訴人提出證明書（見原審卷七十三頁至七十四頁）為證，表示乙○○、甲
○○出賣土地有經過派下員全體同意云云，惟被上訴人否認該證明書之真正，並抗辯比對上訴人所自行提出之派下員系統表，亦可見該證明書未獲得全體派下員同意等語，而上訴人未能舉證證明該說明書之真正，其所辯已難為採；況該證明書僅有八人，比對上訴人所提出派下員系統表（原審六十八頁派下員系統表）結果，缺少 張恆 、 張立 、 張維泉 等房，他房縱有名字列在證明書上，亦僅有一、二名少數人而已，非該房全部，是該證明書不足以證明有經過全體派下員同意，上訴人所辯，尚非可取。
㈢又買賣雖非處分行為，然公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出
賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約之當事人間非不受其拘束，準此，上訴人僅得以該買賣契約對抗訴外人乙○○、甲○○二人，尚無據此對其他公同共有人主張有權占用系爭第七八一號、第七七九號土地，是以上訴人占用上開系爭二筆土地，仍屬無權占有，殆無疑義，則上訴人辯稱因該祭祀公業之派下成員乙○○、甲○○二人已將該二人之應有部分出售予上訴人之父陳來發，伊係因繼承陳來發之權利，故占用上開系爭二筆土地，並興建房屋，即屬有權占用云云，即委無足取。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。本件上訴人占有被上訴人所有系爭二筆土地，搭蓋房屋，占有土地等，對被上訴人而言，自屬無權占有，妨害被上訴人所有權之圓滿行使，從而，被上訴人本於物上請求權之規定，訴請上訴人為如原審主文第一項所示之請求，洵屬正當，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、上訴人因欲證明曾與訴外人乙○○、甲○○間確有買賣契約存在之事實，而聲請本院訊問證人乙○○、甲○○，然該事實已為被上訴人所不爭執，是本院亦無再予訊問證人乙○○、甲○○二人之必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因與判決之基礎不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月七日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林桂鳳中華民國九十二年五月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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