裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第103號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第一０三號
上訴人己○○
辛○○丙○○丁○○乙○○庚○○戊○○法定代理人甲○○被上訴人壬○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十日臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第九六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠被上訴人援引台灣民事習慣調查報告第七百四十一頁主張「被上訴人之母 楊氏 葉
招婿 曾金地 ，育長子隨母姓」，因認其有派下權。然依上開民事習慣調查報告明載，派下權之取得分為原始取得及承繼取得，除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。本件被上訴人之外祖父 楊海 賊於五十六年三月三日死亡，而被上訴人之母 楊葉 於昭和 十四年即民國二十八年招婿曾金地，昭和十五年即民國000年生被上訴人，昭和十七年即民國三十一年分家後，楊葉即改姓為 曾葉 。換言之， 楊海賊 於民國五十六年去世時，當時楊葉已改為曾葉，從其夫姓，自屬出嫁並非招贅，而「出嫁之女子除提出有利自己之契約規章或協議等書面證明文件或能指出該公業過去已有相類似之習慣存在，否則僅以其子隨母姓，尚難取得祭祀公業派下員之身分」（台灣省政府民政廳六十二年民甲字第一八八五六號函），是以曾葉在楊海賊死亡時當然不能繼承楊海賊之派下權，其子即被上訴人縱使姓楊，但在母親改為曾姓，而無派下繼承權後，則被上訴人更不可能承繼其母親並未繼承之派下權。
㈡按祭祀公業之派下員「得將派下權讓與於同一公業內之派下一人或數人。習慣上
稱之為歸就或歸管」、「於祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣轉讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀人之祭祀並無影響，且於其公業之目的，性質並無所違背，故難謂無效（日據大正八年控民第四九五號、大正九年上民字第七六號判例，參民事習慣調查報告第七一三頁至七一四頁）。法務部七十三年五月七日法七三律四七八八號函及司法院秘書長八十年秘台廳㈠字第０一八三號函同此要旨。本件被上訴人壬○○主張其為祭祀公業亡業主 楊東美 之派下員。然揆諸壬○○於民國六十四年四月二十七日與上訴人之父 楊金山 協議，雙方協議由壬○○管業外祖父楊海賊土地外，另就「關於祖先楊東美管理 楊興 遺產（詳如附表）甲方乙方各有管理權二分之一，因乙方（壬○○）之祖父楊海賊生前帶債務由甲方（楊金山）清償緣故，為此乙方同意上述二分之一管理權及權益放棄屬實絕無異議」。由上開協議書內容觀之，被上訴人壬○○業已將「祭祀公業亡業主楊東美」之派下權「歸就」予另派下員楊金山，壬○○之派下權業已喪失無疑。又被上訴人在原審所主張系爭公業所有之彰化縣○○鄉○○○段第一０二號、第一０三地號，即係重測前○○○鄉○○○段第二三八號、第二四一地號之土地，即上述協議書中附表之土地，併為說明。
㈢本件被上訴人既已將派下權「歸就」予上訴人之父楊金山，且已喪失派下權，其
主張就系爭祭祀公業仍有派下權，即無理由。系爭協議中為見證人之 蘇海瑞 ，其就被上訴人壬○○與上訴人之父楊金山如何協議並簽署協議書乙事，知之甚詳，請通知到庭作證，即明真相。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：㈠亡業主楊東美祭祀公業係由訴外人楊興設立，目前擁有坐落彰化縣○○鄉○○○
段○○○○號、第一０二地號等二筆土地，為訴外人楊海賊、楊金山之派下所公同共有。被上訴人之母楊葉係楊海賊之養女，依習慣女子雖無派下權，但如派下無男子繼承人，而其養女招贅未出嫁者，仍可取得派下權。被上訴人外祖父楊海賊之妻未生育，而養女楊氏 月淋 、螟蛉子 楊萬福 均絕嗣，故以被上訴人之母 楊氏葉 招婿 曾金池 ，育有長子即被上訴人隨母姓楊，餘子隨父姓曾。被上訴人之母雖為養女，依上開臺灣民事習慣，自有派下權。至於司法院院字第六四七號解釋，係指該女子尚有其他兄弟之情形，與本件情形不同。爰為此提起本件訴訟，請求確認被上訴人對亡業主楊東美之派下權存在。
㈡被上訴人從來沒有和任何人寫過協議書，上訴人提出之協議書影本，是他們是自
己寫的。被上訴人不認識字，不可能與楊金山寫協議書，證人蘇海瑞所言不實在，上訴人之上訴無理由。
理由
一、被上訴人起訴主張：亡業主楊東美係由訴外人楊興設立，並由楊興之子即訴外人楊海賊與楊金山承繼取得派下權。伊之母楊葉係楊海賊之養女，因楊海賊之妻未生育，而其養女 楊氏月淋 、螟蛉子楊萬福復均絕嗣，故伊之母楊 葉招婿 曾金池，育有長子即被上訴人隨母姓，餘子則隨父姓曾，是伊之母雖為養女，依臺灣民事習慣，伊自有派下權等語。
二、上訴人則以：被上訴人之母楊葉於昭和十四年即民國二十八年招婿曾金地，昭和十五年即民國000年生被上訴人，嗣於昭和十七年即民國三十一年分家後，楊葉即改姓為曾葉，亦即被上訴人之外祖父楊海賊於民國五十六年去世時，當時楊葉已改為曾葉，從其夫姓，自屬出嫁並非招贅，被上訴人之母曾葉在楊海賊死亡時當然不能繼承楊海賊之派下權，其子即被上訴人縱使姓楊，但在母親改為曾姓，而無派下繼承權後，被上訴人自無從承繼其母親而取得派下權。又被上訴人曾於民國六十四年四月二十七日與上訴人之父楊金山協議，除由被上訴人管業其外祖父楊海賊土地外，另就「關於祖先楊東美管理楊興遺產甲方乙方各有管理權二分之一，因乙方（壬○○）之祖父楊海賊生前帶債務由甲方（楊金山）清償緣故，為此乙方同意上述二分之一管理權及權益放棄屬實絕無異議」。由上開協議書內容觀之，被上訴人壬○○業已將「祭祀公業亡業主楊東美」之派下權「歸就」予另派下員楊金山，是其縱有派下權，亦已因「歸就」而喪失派下權，其主張就系爭祭祀公業仍有派下權，即無理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：亡業主楊東美係由訴外人楊興設立，並由楊興之子即訴外人楊海賊與楊金山承繼取得派下權。伊之母楊葉係楊海賊之養女，因楊海賊之妻未生育，而其養女楊氏月淋、螟蛉子楊萬福復均絕嗣，故伊之母楊葉招婿曾金池，育有長子即 伊隨 母姓，餘子則隨父姓曾等情，並提出土地登記謄本、身分證影本、戶籍謄本、彰化縣花壇鄉公所公告影本、彰化縣花壇鄉公所函影本等件為證，且為上訴人所不爭執，此應認屬實。而上訴人所稱：被上訴人之母楊葉於昭和十七年即民國三十一年分家後，即改姓為曾葉，亦即被上訴人之外祖父楊海賊於民國五十六年去世時，當時楊葉已改為曾葉，從其夫姓，自屬出嫁並非招贅等情，依卷附戶籍謄本所示，被上訴人之父於昭和十七年十月八日分家後，即改回曾姓，被上訴人之母亦由原「楊氏葉」改姓為「 曾氏葉 」，而原戶籍謄本「續柄」欄所載招婿之「招」字亦經刪除，堪認上訴人所述關於被上訴人父母之婚姻關係，於昭和十七年十月八日分家後，確實已由招贅婚變更為嫁娶婚是實。
四、依臺灣民事習慣，祭祀公業之派下原則上固以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（臺灣民事習慣調查報告第七百十二頁參照）。亦即女子如無兄弟可承繼派下權時，其招贅或未招贅所生男子從其本姓者，亦可為派下，並承繼派下權。本件被上訴人之母並無兄弟，業如前述，而被上訴人自昭和00年0月00日出生後即從其母姓，依上開臺灣民事習慣，無論其父母之婚姻關係為招贅婚或嫁娶婚，被上訴人均可為亡業主 楊美東 之派下。是以上訴人抗辯稱：被上訴人之母已改為嫁娶婚，被上訴人不得承繼派下權云云，顯與上開臺灣民事習慣不符，而上訴人復未能舉證證明亡業主楊東美就此部分另有不同之約定，是其所辯，自無可採。又依卷附戶籍登記簿影本所載，被上訴人之外祖父楊海賊業於民國五十六年三月三日死亡，則其主張其自訴外人楊海賊承繼對亡業主楊美東之派下權等語，即非無稽。
五、惟按祭祀公業之派下員「得將派下權讓與於同一公業內之派下一人或數人。習慣上稱之為歸就或歸管」、「於祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣轉讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀人之祭祀並無影響，且於其公業之目的，性質並無所違背，故難謂無效（日據大正八年控民第四九五號、大正九年上民字第七六號判例，參民事習慣調查報告第七一三頁至七一四頁）。法務部七十三年五月七日法七三律四七八八號函及司法院秘書長八十年秘台廳㈠字第０一八三號函同採此要旨。本件被上訴人壬○○於民國六十四年四月二十七日與上訴人之父楊金山協議，由被上訴人壬○○管業其外祖父楊海賊土地外，另就「關於祖先楊東美管理楊興遺產，甲方乙方各有管理權二分之一，因乙方（壬○○）之祖父楊海賊生前帶債務由甲方（楊金山）清償緣故，為此乙方同意上述二分之一管理權及權益放棄屬實絕無異議」。此據上訴人提出該協議書影本附卷為憑。被上訴人雖否認有與楊金山簽立該協議書，然在該協議中為見證人之蘇海瑞，已到庭結證：被上訴人確有與楊金山協議並簽署該協議書，放棄其就亡業主楊東美祭祀公業二分之一管理權及權益屬實。是以被上訴人壬○○業已將其系爭祭祀公業之派下權「歸就」予另派下員楊金山，即喪失其派下權，至為明灼。
六、綜上所述，上訴人抗辯稱：被上訴人壬○○對系爭祭祀公業縱有派下權，亦已因「歸就」而喪失派下權，自屬可信。被上訴人主張其對亡業主楊東美有派下權等語，不足遽採。從而，被上訴人訴請確認其對亡業主楊東美之派下權存在為無理由，不應准許。原審判准被上訴人請求，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在原審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官邱森樟~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官王麗英中華民國九十二年五月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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