裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2971號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2971號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第584號 中華民國 96年9月11日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（以下同）92年10月15日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2462號為不起訴處分確定。另因施用第1級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑11月、10月確定，嗣2案接續執行，於96年1月29日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年11月3日採尿前3日內之某一時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第1級毒品海洛因1次，嗣於95年11月3日，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察署觀護人室觀護人採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、公訴人認被告犯有上揭施用第1級毒品海洛因1次之犯嫌，無非係以被告於95年11月3日經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官觀護人室觀護人採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，有「臺灣彰化地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表」及「詮昕科技股份有限公司」（以下簡稱「詮昕公司」）出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何上揭施用第1級毒品海洛因犯行，辯稱：伊於95年11月3日，經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室觀護人採尿送驗呈嗎啡及可待因之陽性反應，係因伊感冒咳嗽，乃於採尿前之當日上午早餐後及前數日均按3餐而服用其阿姨 趙秀芬 為其囑託友人 劉煜方 前往臺中縣東勢鎮之「劉藥局」所購買之藥物所致，伊確無施用第1級毒品海洛因等語資為抗辯。
四、經查：㈠有關證據能力方面：
本件有關判決書內所引用被告乙○○以外之人於審判外之證言或書面證據資料，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，被告暨檢察官除於本院96年12月21日上午9時50分行準備程序中表示對於證據能力部分不爭執外，另於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審理期日逐一提示、朗讀、並告以要旨而為合法之調查，本院另審酌上開證據作成或取得之狀況，並無違法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是上開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈡有關實體認定方面：
⒈本案被告前因犯施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑11
月、10月，2案件入監接續執行，於95年8月10日假釋出監，期間付保護管束；而於95年11月3日之假釋付保護管束期間內，至臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室由該署觀護人採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應（檢出之嗎啡濃度為558n\\ml，可待因濃度則為1438ng\\ml），有臺灣彰化地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表」及「詮昕公司」出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑（95年度毒偵字第4873號偵查卷第2、3頁）。
⒉⑴就此檢驗結果，被告於原審法院與本院行準備程序及審理
時均堅稱：伊係於採尿當日及前數日，服用其阿姨趙秀芬囑請友人劉煜方向址設臺中縣東勢鎮之「劉藥局」所購買之藥物，其尿液始呈嗎啡及可待因之陽性反應，伊確未施用海洛因等語，並於原審法院行準備程序中提出「劉藥局」之藥袋1只（其上記載「劉藥局」、臺中縣東勢鎮０〈該字之字體不明〉勢路470號）及其內之藥包4包（係以紙張手工折疊包裹，其內混雜有藥丸及藥粉），有被告於原審法院行準備程序中所提出而扣案之上開藥袋1只及藥包4包可佐。而經原審法院將上開藥袋（含藥包）委請「詮昕公司」檢驗之結果，上開藥袋內之4包藥包成分組成相同，皆含土黃色藥粉、1顆膠囊、10顆8種不同外觀之藥錠，每包分別重5.184公克、4.9436公克、4.8794公克、5.1465公克，隨機抽取1包藥包，對各藥劑分別以氣相層析質譜儀進行檢測，所抽取之藥包中，其中編號D0000000即上方標示「CT500」之綠色藥錠（共2顆）含有可待因成分，其重量百分組成為0.73%等一節，有「詮昕公司」96年5月24日詮昕字第96015號函文1件及該函所附之藥物檢驗報告、檢體監管紀錄表各10份、照片7幀在卷可稽（原審卷第35～58頁）。
⑵另被告提出扣案之藥包1包，經原審法院委請彰化縣衛生局
鑑定其成分，經彰化縣衛生局函轉行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，其中檢體編號Z00000000號（即「詮昕公司」上述檢驗中所稱之編號CT500藥錠）檢出Codeine（可待因）成分，此有行政院衛生署96年9月11日藥檢壹字第0960017229號函檢附之鑑定書、96年11月16日衛署藥字第0960046752號函各1件在卷可按（原審卷第128～138頁）；足認被告提出之上述藥包內之藥品成份中確含有可待因成分並無疑義，堪可認定。
⒊⑴第查，證人劉煜方於原審法院審理時證稱：「（問：95年
10月份開始我（被告）的感冒藥是否我的阿姨請你幫我購買的？）去年10月份左右，被告阿姨告訴我，被告之前去看醫生，還是一直咳，之前我感冒也都是吃劉藥局的藥，我就告訴被告的阿姨不然就吃那間的藥看看，就幫被告買。我講的被告阿姨是趙秀芬，趙秀芬與被告是否有親屬關係我不知道。」、（問：你幫被告去劉藥局買過感冒藥幾次？）接連3次，各間隔1星期，1次開2天份的藥。...。」、「（問：這3次去買的時候，講的症狀是否一樣？）一樣，我都是講咳嗽，沒有講其他的症狀。...。」、「（問：劉藥局交給你的藥是機器包裝或是手工包裝？）手工包裝的。」、「（問：所稱的劉藥局是哪一家劉藥局？）○○○鎮○○○路上。...。」、「（問：劉藥局給的藥藥包外型？）一般診所的藥包，是白底藍字。」、「（問：幫被告拿藥時，藥包上有無記載何人服用的姓名？）沒有。」、「（問：有無記載施用方式？）我沒有印象。」、「（問：（提示扣案劉藥局藥包）這是否是你交給被告的藥包？）是的。」、「（問：扣案的藥包裡面的藥，你是否有打開看過？）我沒有開過。」、「（問：你自行到劉藥局拿藥當時身體有何不適？）也是咳嗽。」、「（問：你自己之前到劉藥局拿藥時，有無見過綠色上方標示CT500的藥丸？（提示「詮昕公司」檢驗報告後附照片））沒有注意。」、「（問：（提示「詮昕公司」函附照片第1張）你所服用的藥是否類似該照片所示的藥？）是藥丸與藥粉混雜沒有錯，但我沒有實際注意藥丸的種類。...。」、「（問：妳交給被告的藥是否含有可待因或是禁藥是否清楚？）我不清楚。」、「（問：交藥給被告時，有無告訴被告如何服用？）3餐飯後各服用1包。...，都是被告吃完沒有了，才會叫我再去拿藥。...。」、「（問：
去劉藥局拿完藥之後是否直接就交給被告？或是有另外摻入其他成分藥品？）是的。我是從劉藥局拿到藥之後就直接交給被告。」等語，核與被告所辯稱：伊於95年11月3日採尿前，因感冒咳嗽而服用劉煜方前往臺中縣東勢鎮之「劉藥局」所購買之藥物等語相符，且證人劉煜方上開證述交付予被告服用之藥包，與被告於原審法院行準備程序中庭呈扣案送檢驗之藥袋、藥包外觀形式相符，亦足認證人 劉煜芳 上開證述並非虛妄。
⑵至於檢察官於上訴理由中雖指稱被告於偵查中係供稱感冒藥
係於苗栗縣苑裡鎮「苑裡 李綜 合醫院」拿取，而非上述「劉藥局」，足認上開證人劉煜芳所證及被告所辯無可採信云云，就此被告辯稱於偵查中所稱在「苑裡李綜合醫院」拿取感冒藥，係於95年9月間，服藥後未能痊癒，再服用上述「劉藥局」感冒藥等語，而依據檢察官向「苑裡李綜合醫院」函查被告至該醫院就診紀錄，被告確係於95年9月25日因頭痛與急性上呼吸道感染至該醫院就診，此有該醫院95年12月29日（95）李綜（醫）字第00221號函1件（檢附病歷）附於同上偵查卷第15～19頁可按，是被告至「苑裡李綜合醫院」就診之時間既為95年9月25日，與被告於本案採集尿液時即95年11月3日前數日已有近40日之差距，與被告所抗辯服用上述「劉藥局」交付之感冒藥即無關連性存在，此項事由之有無當不足作為被告不利之認定。
⒋⑴再查，受檢者之尿液檢驗結果，倘其中所含之可待因含量
遠大於嗎啡含量，且嗎啡與可待因含量比小於2比1者，研判應係服用可待因所致，有法務部調查局90年8月23日（90）陸（一）字第90054264號函文1件在卷可參（同上偵查卷第7頁）。又經原審法院將本案全卷（含被告於原審法院行準備程序提出之前開全部藥包）送請法務部法醫研究所鑑定之結果，亦認：「查來文所附「詮昕科技股份有限公司」濫用藥物尿液檢驗報告正本得知，被告尿中嗎啡558ng\\ml及可待因1438ng\\ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應...，可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationInstituteofDrugAbuse，NIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng\\ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定會使用可待因」，國內所有尿液檢驗單位均參考此一標準作為研判之依據。...海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。由來函所附本案相關卷宗得知，貴院曾送被告提送之相關藥物鑑驗，經「詮昕科技股份有限公司」鑑驗，發現編號D0000000藥物含可待因成分，上揭藥物經人體服用代謝後，應可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應。被告於採尿前若確曾服用上揭藥物，即可研判係為醫療用藥導致被告尿液檢驗呈嗎啡及可待因反應。」等情，有法務部法醫研究所96年7月3日法醫毒字第0960002826號函文1份在卷可考（原審卷第67～69頁）。
⑵次以，本院經檢察官聲請再行檢附上開「詮昕公司」關於被
告之尿液檢驗報告函請行政院衛生署管制藥品管理局再行鑑定結果，亦認定：「依文獻Clarke'sAnalysisofDrugan
dPoisons一書第3版之記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態及其共軛物，5-15%為嗎啡及其共軛物，故服用可待因之製劑後可能於尿液中檢出可待因及嗎啡成分，惟可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異。另依文獻DispositionofToxica
ndinMan一書第5版之記述：服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，於24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分，惟依該文獻係一般性供參可之原則，仍可能存在個案差異。另依據文獻1995年版的HandbookofWorkpiaceDrugTesting，若尿液中可待因總濃度大約300ng\\ml，且嗎啡\\可待因比值小於2時，應為施用可待因。本案尿液檢出可待因濃度為1438ng\\ml及嗎啡濃度558ng\\ml，或有可能因服用含可待因藥品所導致。」等，有該局97年1月2日管檢字第0960013517號函1件附於本院卷第26～27頁可按。
⑶依據上開鑑定報告暨函文之說明，被告如係服用上開提出扣
案含有可待因成分之藥品，當可導致於尿液中檢出可待因及嗎啡之陽性反應一節，當無可疑義。
⒌另依據海洛因及可待因代謝作用中，單乙醯嗎啡係唯一可經
由海洛因代謝而產生，因此在尿液中如可檢出單乙醯嗎啡，即可判定該人即有非法施用第1級海洛因毒品。而單乙醯嗎啡在尿液中檢出時間非常短，一般在施用後2至8小時在尿液中可能檢出該成份，超過8小時在尿液中即無法檢出單乙醯嗎啡，因此在國內所有尿檢單位未將此成分列入一般性檢驗項目，此並據上開法務部法醫研究所96年7月3日法醫毒字第0960002826號函文闡明在卷。而原審法院依檢察官之聲請，將被告於95年11月3日經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室觀護人採集之尿液，再送請「詮昕公司」複檢是否含有單乙醯嗎啡成分，其鑑驗結果亦呈陰性反應，有「詮昕公司」濫用藥物尿液檢驗報告1件在卷可憑（原審卷第72～74頁）；另經原審法院依被告之聲請，調取臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒執護字第227號之被告觀護案卷，被告自95年8月10日假釋付保護管束，該保護管束期間應至96年1月29日期滿，而被告於上開觀護期間內，先、後於95年8月25日、同年9月8日、同年9月22日、同年10月5日、同年12月1日、同年12月15日、96年1月5日、同年1月26日經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室觀護人採集之尿液，經送驗之結果，均呈嗎啡之陰性反應，其中95年10月5日所採之尿液，其可待因濃度為672ng\\ml（嗎啡則仍呈陰性反應），有「臺灣彰化地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表」8份、「詮昕公司」濫用藥物尿液檢驗報告6件、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告2紙（原審卷第77～101頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。⒍依據上述之說明，暨證人劉煜方於原審法院審理中證述內容
、「詮昕公司」就被告所提出藥包之檢驗、法務部法醫研究所之鑑定結果及被告於95年11月3日所採尿液之總可待因含量確大於300ng\\ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1，復未檢驗出單乙醯嗎啡成份等情，堪認被告上揭尿液呈嗎啡及可待因之陽性反應，係因服用醫療藥品所致，被告上開所辯，自非虛妄而可採信。公訴人於原審法院審理中聲請再行傳喚證人即上開「劉藥局」之負責人 劉明龍 ，以明扣案之藥品是否係由「劉藥局」所開立一節，因上開待證事項已據證人劉煜方於原審法院審理時證述屬實，且有上開藥袋（含藥包）1只扣案可佐，因於待證事實已明之情下，此之聲請即無必要。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何公訴人所指之施用第1級毒品海洛因之犯嫌，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審判決以被告犯罪不能證明，而為被告無罪判決之諭知，其認事用法均無違誤，檢察官仍以原審判決未詳為調查被告有無施用第1級毒品海洛因犯行遽為無罪判決為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予駁回。
六、至於上述「劉藥局」之負責人及其從業人員，在無醫師處方箋之情形下，逕行調劑扣案藥品並給藥、暨所給付之土黃色藥粉內含有Methylephedrine（甲基麻黃）之第4級管制藥品原料等部分，是否係藥師法第20條後段所定「依中華藥典、國民處方選輯之處方調劑」之合法行為，抑或係屬藥師須經醫師處方始得進行調劑之藥品而涉有非法從事醫療行為而犯有醫師法之罪嫌，自應由檢察官另為適當之調查，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國97年2月29日