裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1007號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1007號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院九十七年度訴字第五九四號中華民國九十七年七月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八六四號），提起上訴，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序後，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十五年六月五日釋放，檢察官於九十五年六月十二日以九十五年度毒偵緝字第四十號、第四一號、第四二號為不起訴處分確定。復因竊盜、施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑八月、三月確定，其後裁定減刑為四月、一月又十五日，定應執行刑有期徒刑五月確定，於九十六年九月廿三日執行完畢出監。仍不知悔改，因出獄後無工作、失志，於上開觀察勒戒執行完畢後五年內，又起施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年二月廿七日下午四時三十分許，在雲林縣東西向快速道路虎尾段路旁其友人車內，以將第一級毒品海洛因置入香菸內燒烤吸食之方式，施用海洛因一次。施用完畢後，又另起施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開路段之車內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同年三月一日二時許，在雲林縣○○鄉○○○號○路旁，經警依毒品危害防制條例第廿五條第二項規定，得其同意後帶回採尿送驗，檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告甲○○於本院審理程序期日，就被訴之事實當庭認罪，且經檢察官同意，本院裁定適用簡式審判程序，有本院九十七年九月十八日審判筆錄在卷可憑，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二之規定，本件證據之調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之
三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，並有雲林縣警察局虎尾分局出具之查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、濫用藥尿液檢驗檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可證（警卷第三頁至第六頁），被告自白與事實相符，應可採信。
二、又被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年六月五日釋放，經檢察官於九十五年六月十二日以九十五年度毒偵緝字第四十號、第四一號、第四二號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書等資料在卷可參。是被告於觀察勒戒釋放後五年內復施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，自應依法予以追訴。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品及同條項第二款所列之第二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，行為獨立，犯意各別，應予分論併罰。
二、另被告所犯事實欄所示之竊盜、施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑八月、三月確定，其後裁定減刑為四月、一月又十五日，定應執行刑有期徒刑五月，於九十六年九月廿三日執行完畢出監，有上開紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢，五年內故為再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品及第二級毒品等罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
肆、維持原判之理由
一、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前才因施用毒品等案件入監服刑，出獄後不到半年，即又再度施用毒品，據其所供，雖係因出獄後沒工作，心情不好，遊手好閒，意志不堅，去找毒友，才又施用毒品，然由此可認被告依賴毒品之習慣仍未戒除，過去牢獄生活未能培養被告拒絕毒品之堅定意志，遇有不順，即又藉由毒品來逃避現實，堪認其品行尚有不端，並被告與其妻離異，尚有小孩待扶養，犯後坦承犯行，態度良好，具有悔意及其他一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑七月；所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑四月，並定其應執行刑為有期徒刑九月，認事用法，經核並無不合，量刑亦稱允當。
二、被告上訴意旨以伊係以單一行為之數個舉動接續進行，而實現一個施用毒品行為，且侵害同一法益，在被告主觀上係以各個舉動僅為全部施用毒品行為之一部，客觀上亦僅有一個施用行為，應僅成立一個罪名云云。惟按是否為接續犯，應以數行為是否係於同時同地或密切接近之時地實施，而侵害同一之法益，各行為之獨立性是否極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，從而在刑法評價上，始以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價（最高法院九十五年度台上字第六０七二號判決意旨可資參照）。若各行為間並無上開應評價為包括一罪或接續犯之情事，尚難以「成癮性」即得率以評價為包括一罪或接續犯。此外，施用毒品，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括具有反覆實施特性之數個犯罪行為，從而施用毒品是否可評價為「接續犯」或「包括一罪」，仍應以數個施用毒品之行為，是否因「時空之密接」，致數個施用行為之獨立性極為薄弱，而為認定之標準。本件被告於上開時地分別以將第一級毒品海洛因置入香菸內燒烤吸食之方式，施用海洛因一次；又另起意以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命一次，係分別違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，其主觀犯意不同，罪名不同，構成要件亦相異，自無從成立接續犯，且因施用之方式不同，自亦無從同時施用，亦即被告上開二施用行為其獨立性甚為明顯，亦與一行為觸犯數罪名之想像競合犯要件不符。準此，被告上訴即無理由，應予駁回。
伍、論罪法條：刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官杭起鶴法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國97年10月2日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。