裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第2447號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易字第二四四七號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第九七號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十二日以八十七年度偵字第二一九三六號為不起訴處分確定在案。嗣於前開不起訴處分後五年內，再犯施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並以八十九年度易字第六五號判處有期徒刑八月確定（尚未執行）。猶不知悛悔，其明知安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，復基於非法施用第二級毒品安非他命之犯意，於前開停止戒治付保護管束期間內之八十九年十一月二十一日上午十時五分許回溯四十八小時內某時，在某不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於八十九年十一月二十一日，至臺灣高雄地方法院檢察署依法定期接受觀護人採集尿液檢體送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請撤銷停止戒治，由臺灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第二九三七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽請分案並呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長移轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣屏東地方法院以管轄錯誤判決移送本院審理。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我從停止戒治回來後，就沒有再施用安非他命，不知道驗尿報告為何會有安非他命陽性反應，我有吃皮膚過敏及生理期的藥，沒有喝其他飲料，和朋友出去時有喝啤酒及保力達Ｂ云云。經查，被告於八十九年十一月二十一日至臺灣高雄地方法院檢察署依法定期接受觀護人採集尿液檢體送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法與ＧＣ—ＭＳ氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之八十九年十二月一日濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可參。且按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日；又目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA,ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC,THINLAYERCHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的
答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS,GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第ОО一一五六號函影本及臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第О三О五九號函影本各一份附卷足憑，參以被告於上開時地經觀護人依法定期採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法與ＧＣ—ＭＳ氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應已如前述，是依前開說明，本件在排除偽陽性反應產生可能之情形下，足徵被告前開所辯，要屬空言避就推諉卸責之詞，顯不足採。再被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十二日以八十七年度偵字第二一九三六號為不起訴處分確定在案。嗣於前開不起訴處分後五年內，再犯施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並以八十九年度易字第六五號判處有期徒刑八月確定在案（尚未執行）。又被告因犯本件施用第二級毒品安非他命之犯行，於上開時地經觀護人依法定期採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請撤銷停止戒治，由臺灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第二九三七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，此均有八十七年度偵字第二一九三六號不起訴處分書、八十九年度易字第六五號刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。綜上所述，足證被告確係於五年內三犯毒品危害防制條例第十條之罪，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告屢犯不改，前因施用毒品案件，經本院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，又犯施用毒品案件，再經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定（尚未執行），嗣於前開停止戒治付保護管束期間內，復另行施用第二級毒品安非他命一次，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告於行為後，刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正為第四十一條第一項︰「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，並經總統於九十年一月十日公布施行，將易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而易服勞役及期間、數罪併罰之定執行刑、緩刑及易以訓誡、易科罰金各事項，均應依新法〈最高法院二十四年七月民刑庭總會（二）意旨參照〉，本件被告行為後法律既有變更，雖其所犯之罪原在得易科罰金之適用範圍，仍應依刑法第二條第一項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄧籐墩到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官凃裕斗
法官曾淑娟法官林家賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李忠霖中華民國九十年八月三十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。