裁判字號：臺灣臺中地方法院100年建字第74號民事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺中地方法院民事判決100年度建字第74號原告總督營造股份有限公司法定代理人 徐明志 訴訟代理人 駱忠誠 律師被告國立中興大學法定代理人 薛富盛 訴訟代理人 朱坤棋 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告於訴訟進行中，其法定代理人已由 蕭介夫 變更為薛富盛（見本院卷㈡第93至94頁），則被告新任法定代理人薛富盛於民國104年10月19日具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。本件原告原係起訴聲明第一項為：被告應返還臺灣新光商業銀行中港分行99年1月
6日開立之履約保證金連帶保證書。嗣於訴狀繕本送達後，因被告已要求訴外人臺灣新光商業銀行中港分行履行保證責任，給付履約保證金，原告因而於100年6月27日繳納履約保證金新臺幣（下同）4,467,940元，而有情事變更之情形，乃於100年7月19日具狀變更其聲明第一項為：被告應給付原告4,467,940元，及自100年6月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第209頁）。核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣原告參與被告辦理「推廣教育中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案，由原告以4,468萬元得標，得標後於98年12月31日與被告簽訂系爭工程契約，約定履約期限為450日曆天。惟因決標時，被告尚未完成相關作業達可開工之情況，系爭工程契約第7條乃約定履約期限「應於機關通知日起五日內開工」。嗣被告雖於99年1月28日以興總字第0000000000號函通知原告於5日內開工，惟因原告依地政機關所定地界樁位與設計圖說進行套繪，發現系爭工程施工基地有鄰房即臺中市○○街○○號（下稱系爭38號房屋）越界問題，乃向被告反應此情，並未如期開工，而被告據其所委工程建築師及設計監造單位之意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施作，並同意原告所提議之擋土措施施作原則，通知原告應如期開工。惟因前開擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契約變更之方式辦理，而被告卻遲未回應，致原告依舊無法開工。再99年3月4日臺中地區曾發生地震，造成緊鄰系爭工程基地之鄰房即臺中市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭20
0號房屋）新增多處裂縫，並有傾斜現象，需就系爭200號房屋結構進行補強，以免發生公安意外，原告乃於99年3月18日函知被告上情，並請求召開工程協會釐清，惟被告委請之建築師對於系爭工程地下室開挖將造成系爭200號房屋危害部分均未予回應，原告基於地下室開挖恐危及系爭200號房屋安全，復於99年3月30日建議被告辦理地質結構改良補強及室內門型框架構補強等工程變更設計及追加，然遭被告委請之建築師以補強相關改善措施，係原告之權責而予拒絕。迫不得已，原告只得委請臺灣省土木技師公會進行鑑定，經該會鑑定認系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則施工將損及鄰房安全，原告遂將鑑定結果通知被告，而有關鄰房結構補強及越界等問題，均屬被告應盡之協力義務，然被告均置之不理，致原告無法進地下室開挖。又被告係於99年7月13日始完成建築線之指定，故99年7月13日前原告自無法施工，惟被告所委請之建築師依法指定建築線後，亦未將所指定之建築線指定文件通知原告，致使原告無法據以放樣及施工。而對於上開無法施工之情形，原告復於99年8月
6日函知被告，並定期促請其辦理變更設計或排除鄰房越界及協調鄰房予以補強；另於99年9月21日、99年11月19日函請被告解決，但被告仍未予以解決。因此原告乃於99年12月
9日依系爭工程契約第21條第10項第3款及第12項約定，對被告為解除系爭工程契約之意思表示。而因系爭工程契約業已解除，且係可歸責於被告，原告依系爭工程契約第14條第
2項規定，原得請求被告將臺灣新光商業銀行中港分行99年
1月6日開立之履約保證金連帶保證書返還予原告，惟因被告已要求臺灣新光商業銀行中港分行履行保證責任給付履約保證金，致原告已於100年6月27日繳納履約保證金4,467,
940元，故原告自得請求被告給付4,467,940元，及自100年6月28日起算之法定遲延利息。另依系爭工程契約第21條第10項第3款及第12項約定，請求被告賠償原告因契約解除所生之損害，包括所生損害即因放樣及鑑定等所需費用1,305,303元，及所失利益即系爭工程契約約定之利潤計1,361,
716元，合計2,667,019元等語。並聲明：㈠被告應給付原告4,467,940元，及自100年6月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告2,667,019元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠依系爭工程契約第7條約定，原告應於受通知之日起5日內
開工，而被告已於99年1月28日通知原告申報開工，詎原告陸續以鄰房越界、未申請建築線及交付相關文件、施工將危及鄰房安全等事由，拒絕開工。經被告催告後，原告始於99年11月29日申報開工，惟對於被告催告補正施工人員名冊、工程保險單、工程預定進度表等資料，則均置之不理。嗣原告並於99年12月9日以上開事由，片面主張解除系爭工程契約。惟系爭工程並無原告所指不能開工之情事，原告依據系爭工程契約第21條第10項第3款及第12項約定解除系爭工程契約，並非合法。
㈡本案建築基地固有鄰房（系爭38號房屋）越界情形，然本建
築物外牆設計並未緊臨該鄰房，而該鄰房越界範圍極小，且屬淺地下基礎結構，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式，原告因而乃提議可行之擋土措施施作原則，本工程承辦建築師於99年3月9日亦初步同意原告之提議，並要求原告將提議之擋土措施施作計畫送審，故有關鄰房越界致影響施工之因素已經排除，系爭工程承辦建築師乃於99年3月15日再函催原告申報開工，足認鄰房越界之情形已無礙系爭工程施作，被告並無不依約提供土地予原告施工或非辦理變更設計即無法施工之情事。
㈢原告固以委託臺灣土木技師公會之鑑定報告為憑，主張系爭
工程施工將危及鄰房（系爭200號房屋）安全云云，惟該鑑定係原告於起訴前自行委託臺灣土木技師公會所為，未經被告參與，且其鑑定標的為該鄰房之屋況，並以其屋況老舊為由，泛言系爭工程施工宜加強安全措施云云，並未具體針對系爭工程原設計之安全措施是否足夠進行鑑定，則其鑑定結果自不足作為本項爭議認定之依據。況系爭工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府核可後發給建造執照在案，足認系爭工程之防護措施設計符合上開規定，要無庸疑。又系爭工程有關防護措施之設計既符合規定，客觀上應已足夠防護鄰房安全，原告所謂系爭工程未完成補強設計即無法施工云云，均屬其片面臆測之詞，自不足據為其拒絕施工之理由。又依系爭工程契約第9條施工管理（19）之約定，承包廠商對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任，則有關工地周邊安全及潛在災損因素之防護，自屬原告應盡之責任。從而原告倘認系爭新建工程基地開挖有危害鄰房之虞，自得斟酌實際情況及相關法規，研擬加強支撐等防範措施，經專任工程人員（主任技師）簽證後送監造單位及被告核備後據以施作，凡此兩造於99年
7月7日辦理現場會勘時亦做成：「2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送被告依規定辦理」之決議，惟原告事後竟又拖延不辦，可見系爭工程並無不能施工之情事，只是原告一再藉故推諉，則原告自應負遲延工程之責。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠本件兩造於98年12月31日簽訂系爭工程合約，履約期限為招
標機關通知日起5日內開工，並於開工後450日日曆天完工。被告曾以99年1月28日興總字第0000000000號函，通知原告於99年1月28日起算，5日內申報開工；而原告以系爭工區有鄰近建築物（即臺中市○○街○○號，下稱系爭38號房屋）越界、緊鄰基地之民屋（即臺中市○○路○段○○○號，下稱系爭200號房屋）因受地震影響，有傾斜之現象，認為若依原設計施工，恐有損鄰坍塌公安事件等2項事由，請求辦理變更設計，因未獲被告同意，故遲不進場施作。嗣原告以99年12月9日督工中興字第000000-000號函，主張依契約第21條第10項第3款及同條第12項之約定，通知被告即日起解除契約之事實，有系爭工程契約書、被告99年1月28日函文、臺灣省土木技師工會鑑定報告節本及原告99年2月2日、
3月2日、3月18日、3月30日、4月21日、8月6、9月21日、11月19日、12月9日函文影本各1份在卷可稽（見本院卷㈠第11至75頁、第76至80頁、第82頁、第85至133頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪認定。先予敘明。
㈡原告主張原告其被告以上開興總字第0000000000號函通知於
5日內開工通知後，因依地政機關所定地界樁位與設計圖說進行套繪，發現系爭工程施工基地有鄰房即臺中市○○街○○號（下稱系爭38號房屋）越界問題，乃向被告反應此情，並未如期開工，而被告據其所委工程建築師及設計監造單位之意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施作，並同意原告所提議之擋土措施施作原則，通知原告應如期開工。惟因前開擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契約變更之方式辦理，而被告卻遲未回應，致原告依舊無法開工。再99年3月4日臺中地區曾發生地震，造成緊鄰系爭工程基地之鄰房即系爭200號房屋新增多處裂縫，並有傾斜現象，需就系爭200號房屋結構進行補強，以免發生公安意外，原告乃於99年3月18日函知被告上情，並請求召開工程協會釐清，惟被告委請之建築師對於系爭工程地下室開挖將造成系爭200號房屋危害部分均未予回應，其基於地下室開挖恐危及系爭200號房屋安全，復於99年3月30日建議被告辦理地質結構改良補強及室內門型框架構補強等工程變更設計及追加，然遭被告委請之建築師以補強相關改善措施，係原告之權責而予拒絕。迫不得已，原告只得委請臺灣省土木技師公會進行鑑定，經該會鑑定認系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則施工將損及鄰房安全，原告遂將鑑定結果通知被告，而有關鄰房結構補強及越界等問題，均屬被告應盡之協力義務，然被告均置之不理，致原告無法進地下室開挖。又被告係於99年7月13日始完成建築線之指定，故99年7月13日前原告自無法施工，惟被告所委請之建築師依法指定建築線後，亦未將所指定之建築線指定文件通知其，致使原告無法據以放樣及施工。而對於上開無法施工之情形，原告復於99年8月6日函知被告，並定期促請其辦理變更設計或排除鄰房越界及協調鄰房予以補強；另於99年9月21日、99年11月19日函請被告解決，但被告仍未予以解決。因此原告於99年12月9日對被告為解除系爭工程契約之意思表示，系爭工程契約自已因可歸責於被告之上開事由而告解除，原告得請求被告返還履約保證金4,467,940元，及賠償原告因系爭工程解除所受損害暨所失利益云云，惟被告否認有原告所指上開系爭工程建築線指定不明、鄰房越界及鄰房恐因施工倒塌致無法施工等情形，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：本件有無原告所主張系爭工程建築線指定不明、鄰房越界及鄰房恐因施工倒塌致無法施工等情形？原告解除系爭工程契約有無理由？臺灣省土木技師工會就系爭200號鄰房所為有關房屋結構安全之鑑定結果可否採認？茲分述如下：
⒈有關建築線指定部分：
⑴按「道路或廣場開闢完成，其境界線經本府確定為建築線者
，應定期公告得免申請指定（示）建築線範圍，其有變更時應即公告。」「騎樓有立柱者，柱正面應自道路境界線退縮50公分，其可供通行寬度不得小於2.5公尺。」行為時臺中市建築管理自治條例第10條第5項、第15條之1第2項第2款定有明文。依照上開規定可知，免指定建○○○區○○○道路或廣場之境界線為建築線，無庸再申請指定（示）建築線範圍；而騎樓有立柱者，柱正面即應以該道路境界線退縮50公分。經查，本件系爭工程之基地位於臺中市○市區○○○路及有恆街口），屬於臺中市公告免申請建築線指定地區，有臺中市免申請建築線指定（○○○區○○○路段示意圖（95年）在卷可參（見本院卷㈠第202頁），並為兩造所不爭執。依上開規定，系爭工程即應依道路境界線指定建築線範圍作為現場放樣基準點。
⑵原告雖主張系爭工程現況鄰房自道路中心樁退縮5.23公尺至
5.28公尺不等，乃要求被告說明系爭工程建築線是否自道路中心樁退縮5公尺，或參考現況鄰房，自道路中心樁退縮5.25公尺為本案建築線云云。然查，被告亦考量系爭工程鄰房係自道路境界線退縮73至78公分不等之現況，若系爭工程之騎樓柱依上開規定自道路境界線退縮50公分設置，將與鄰房退縮情形不一致，可能產生疑義，乃由工程監造單位即 唐真真 建築師事務所於99年4月30日以 嘉聿 字第00000000號函請臺中市政府說明（見本院卷㈠第237頁）。嗣經臺中市政府以99年5月13日府都建字第0000000000號函覆說明略以：系爭工程之騎樓柱應依臺中市建築管理自治條例第15條之1第
2項第2款之規定設置，即應自道路境界線退縮50公分設置，如有特殊情形經都市設計審查委員會審議通過者，始可不受上開規定限制等語（見臺中高等行政法院103年度訴更一字第11號卷﹝下稱臺中高行卷﹞第149頁）。被告有鑑於本件申請都市設計審查委員會審議將使工程延宕，乃捨棄騎樓柱自道路境界線退縮75公分設置之提議，而未申請審議，並認為系爭工程騎樓柱應依上開規定以自道路境界線退縮50公分設置為準。隨即，監造單位即唐真真建築師事務所即邀集兩造於99年6月24日至現場辦理會勘，雙方達成共識，唐真真建築師事務所並於99年6月25日以嘉聿字第00000000號函將該會議紀錄送達兩造。其現場會勘紀錄係記載：「1.基地建築線現場會勘共同認知及指示如下：1-1.復興路側路邊溝濱明確依現況施工。1-2.有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後加減5公分為平均建築線界址。2.請營造廠商據以放樣。3.以下空白」（見本院卷㈠第249頁背面）。顯見，在上開臺中市建築管理自治條例法令規範之下，並由系爭工程監造單位到場指認後，系爭工程之建築線已屬明確，應無不能施工之情形。本件之建築線既經現場指定明確，則有關騎樓柱正面即得據以自道路境界線（即建築線）退縮50公分以進行放樣施工，即無違反前揭臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款有關自道路境界線退縮50公分規定之問題。
⑶雖原告另於99年6月29日以督工中興字第000000-000號函通
知監造單位（見本院卷㈠第136、137頁），主張被告所委建築師於99年6月24日最後所指定建築線﹙公共排水溝濱後
5公分放樣﹚，經原告放樣後，其中鄰屋超越本案基地16.7公分，與本案建物尚有7公分衝突，另騎樓退縮都市○○道路邊緣線67公分，亦與法規不符云云。惟經監造單位邀集兩造於99年7月7日至現場辦理會勘後，決議：「1.請承包商於會後2週內，會同建築師完成現場放樣確認作業，倘無誤旋即函報進場施工。2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。3.倘上述事項，承包商於規定期限內逾期未辦，則將依採購法第101條相關規定辦理。」並由被告以99年7月9日興總字第0000000000號函檢附上開會勘紀錄（見本院卷㈠第203頁至第205頁）送達原告。依照上開決議內容，原告如對建築線指定部分仍有疑義，自應再會同建築師（即監造單位）完成現場放樣確認作業。而監造單位唐真真建築師事務所另於99年7月9日以嘉聿字第00000000號函並重申及告知原告：「...惟本事務所於99年7月8日上午9時30分會同校方至基地會勘時，尚未見現場放樣作業之進行..請承包商依99年7月8日會勘紀錄決議，儘速完成現場放樣後函報本事務所會同進行現場確認。...」等語（見臺中高行卷第152頁），足認原告在99年7月7日至現場辦理會勘後，並未即時進行放樣作業。雖原告另於99年7月14日再次到工地現場進行放樣，並以99年7月20日督工中興字第000000-000號函通知被告（見臺中高行卷第180頁），主張已依99年6月24日監造單位現場指示內容辦理，將所指示之建築線變更為依現有溝濱最凸點進行放樣，但放樣結果與之前放樣成果相符，仍有鄰房越界之問題云云。然系爭工地主任 劉文建 於臺中高等行政法院103年度訴更一字第11號政府採購法事件103年10月29日準備程序時證稱：「（原告承包本案中興大學推廣教育中心興建工程，曾經在99年7月7日上午9時30分到工地現場會勘，當時你有在場嗎？）有。好像是學校針對鄰房越界及建築線指定問題到現場看，看完後再回到學校那邊去開會。那天討論的事情有建築線的問題、鄰房越界的問題，應該還有鄰房的安危問題，那天沒有得出結論。（當天你是代表原告到現場開會？）是。（監造人或業主有要求你們做什麼配合嗎？）有。中興大學要求我們要2週內依建築師指示的建築線作現場放樣，我記得的是這樣子。後來好像學校有發文來，我有看過，文的內容有指示鄰房結構部分好像要我們公司的技師針對鄰房結構部分做補強的部分用印。（你們事後有依照指示作現場放樣嗎？）有。一般工程要做的時候，會請模板廠商針對指示的建築線及相關地界線做建築物的放樣，把柱心線放出來，放在現場做套繪。當天把柱心線噴漆放在現場做套繪，之後把點放回去之後，針對現況再去做圖說套繪。放樣後圖說套繪完後還是發現有鄰房越界的問題...（套繪當天監造人建築師或業主中興大學有人到場嗎？）沒有。只有我跟2個模板廠商到場，共3個人。是99年7月14日早上去的。...（你現場放樣有沒有畫灰線？）沒有。現場只有標註柱心線而已，不過放樣後，我有找唐真真建築師事務所的柯建築師討論過，我們那時候的窗口是柯建築師，我有針對放樣後的成果跟他討論，他是說二樓的部分越界2公分可以用施工誤差克服，他有建議地下室的部分把外牆做薄，因為擋土柱會影響地下室的外牆，但沒有做成決議，後來變薄也要變更設計，但後來還是沒有辦法處理。（現場放樣有沒有拉水準繩？）沒有。因為當時的狀況沒有做高程（誤載為高層），現場只有放柱心線，其他的線都沒有放，依工程慣例來說，柱心線出來，基地整個位置就確定了。事實上我們現在要放的樣是基準線而已，之後要蓋房子就不是目前這樣，但基準點還是柱心線。...放樣其實不需要畫灰線、拉水準繩、釘龍門板。他們要我們放樣是因為依他們指示的建築線，這樣基地位置是不是可以不要跟鄰房重疊到，這是最主要要去放樣的原因。開挖之前一樣作放樣勘驗，當天我作的是放樣而已，不是作放樣勘驗，一般程序是要放樣完再作放樣勘驗。我們現在放樣的程序不是在建管單位的程序，這是我們營造廠自己要作的動作，做完之後在市政府建管科那邊會有放樣勘驗的動作，就是所謂的要畫灰線，用石灰粉把要開挖的範圍全部標示出來，那是第二階段。畫灰線的目的是確定要開挖到那邊。放樣勘驗前一天要畫灰線，拉水準繩是放樣勘驗時做。放樣是要確定基地的位置在哪邊，確定基地位置沒有問題後，再申報放樣勘驗再把灰線那些全部標示出來，建管單位看過沒問題就開挖了。99年7月14日是我們自己的放樣，確定建築物的位置在什麼地方。建築師和學校還是希望能把建築物塞進去，所以我們套繪跟放樣有模擬很多次。...（提示本院卷第150-151頁會勘紀錄予證人閱覽，當天是不是討論這些事項？）是。（依照會勘紀錄決議內容1.記載『請承包商於會後2週內，會同建築師完成現場放樣確認作業，倘無誤旋即函報進場施工』你去現場放樣為何沒有會同建築師確認？）我不確定有沒有通知建築師。..（99年7月7日會勘紀錄的結論是當場作成或什麼時候作成？）是事後再寄來的。當場好像沒有宣讀這些紀錄，但現場討論的過程有指示。...（證人說放樣結果縮小為9.7公分的干擾，證人講的是指旁邊鄰屋的波浪板鋼板或牆壁的干擾？）當時我是以鄰屋的外牆來講，外牆是波浪板。超過地籍線其實是17公分，因為建築師所指定的建築線是比較裡面，一般建築線應該是道路邊緣線，依道路邊緣線做建築線的話，鄰房重疊的問題大概17公分，後來建築師以溝濱後最凸點為建築線，就是往裡面移動、往靠近復興路200號那邊移過去一點點，重疊就比較少。我只知道外面是彩色鋼板，裡面結構應該有
C型鋼，但是我不確定裡面有沒有牆，裡面的結構我不太清楚。（證人發現二樓的部分是重疊2公分，還是只剩下2公分？這部分到底有沒有在發現當時就向建築師或業主反應？因為過去始終沒有討論到這個問題。）是重疊。2公分在臺中市自治管理條例中是施工誤差就可以克服掉了，並不會把這個拿出來反應，這個部分有跟柯建築師討論過，因為2公分施工誤差是可以解決掉的，所以當時沒有爭論這個問題，比較有問題的是地下室空間變小的問題，是有恆街鐵皮屋越界的部分，除了涉及假設工程還有涉及到地下室的淨寬，誤差會大於9.7公分，沒有辦法用施工誤差去解釋。地下室的部分是9.7公分，二樓的部分是2公分，一樓的部分沒有，主要是就是9.7公分的部分沒有辦法克服。（99年7月14日放樣後的套繪圖是否正式提出過？）學校並沒有說要套繪圖，因為我們自己有套繪，有作成圖面，我們去跟建築師討論過之後，因為我們必須回復學校當初的內容，所以我們有回文給學校說明放樣結果還是有重疊的問題，所以沒有正式提出套繪圖。...（原證39函文說明二.記載『並依唐真真建築師於99年6月24日至現場只是內容辦理，將所指示之建築線變更為依現有溝濱最凸點再次進行放樣』請問所謂溝濱最凸點與99年6月24日建築師現場指示的以溝濱後加減5公分作為平均建築線的界址相符嗎？）我是以溝濱後最凸點放樣。（99年7月14日放樣當天以溝濱後加減5公分範圍來調整的話，造成有恆街鐵皮屋鄰房越界衝突的範圍是否會減少？）不會。最好的位置還是有鄰房越界的問題，溝濱後加減
5公分重疊會更多，溝濱後最凸點已經是最不會衝突的點來測量了，再更凸的話，變成復興路200號那邊會有重疊的問題。（有恆街鐵皮屋突出9.7公分，會不會影響施作擋土牆的問題？）可能會可能不會。這是有風險的，緊鄰的建築原本風險就比較高，要開挖到它的地底下去，風險度就會提高。建築師開始有建議過從鄰房地底層做擋土柱，我相信有成功的案例，但是還是存在有風險，而且更提高風險，當時有討論過這個方法，但是沒有這樣做，這是責任問題，如果僥倖沒有事情，就沒有責任歸屬問題，萬一有出現問題的情況下就會有責任的問題。現場放樣是建築物重疊9.7公分，從地底下開挖做擋土柱是有風險存在。...」等語（參見臺中高行卷第221頁至第229頁），固強調仍有鄰房越界及施工可能損鄰等問題，但亦證實在兩造於99年7月7日至現場辦理會勘並作成決議後，原告雖有派人至現場重新放樣，但並未依決議內容會同監造之建築師辦理，且未將自行套繪之成果送交被告或監造單位，以致仍存有各持己見之爭議，且爭端是因原告未誠實履行其上開應盡而未盡之協力義務所造成。
⑷況且，在99年7月7日現場會勘後，原告亦僅是針對有恆街
鐵皮屋（即系爭38號房屋）越界及緊鄰基地民屋（即系爭20
0號房屋）補強的部分存有疑義，而非表示因有建築線不明確以致無法開工，或因騎樓退縮都市○○道路邊緣線67公分而與法規不符等情形，此觀原告嗣後另以99年8月6日督工中興字第000000-000號函（見本院卷㈠第128、129頁），催告被告應於文到7日內排除系爭工程之問題亦僅有「鄰房侵界」及「鄰房危安」等2項事由，並無因指定建築線不明而無法進場施作之問題即可知。再者，柱面與道路中心線之距離，既經被告認定並交由監造單位指示明確，原告據以施作，亦難認有何違約之責。本件被告既已前後多次進行會勘並明確指出系爭工地之建築線位置，且告知原告應於2週內會同建築師完成現場放樣確認作業，倘若無誤即應函報進場施工；倘原告認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫等各種解決爭議之方案，甚至提醒原告如未於規定期限辦理，被告將依採購法第101條相關規定處置，原告應無不能開工之理由。然原告未依該決議意旨，會同建築師完成現場放樣確認作業，且逕自邀集板模商私下進行簡易放樣，未將放樣套繪成果送交被告或監造單位，卻於事後片面主張系爭建築線未依法指定完成，原告仍未收到建築線指定文件之通知，故原告亦無法據以放樣及施工云云，拒絕進場，顯係未依誠實信用原則履行系爭工程契約，以致工程延誤多時，自難謂無可歸責之原因。
2.有關鄰房越界部分：⑴原告固主張「系爭38號房屋部分：..依被告所指定之建築
線，經原告放樣結果，其中二樓及地下室部分，亦與38號房屋仍有重疊，故若未拆除鄰房，則亦必須辦理變更設計，於地下室部分，根本無從施工。且因為地下室擋土柱部分，依系爭契約圖說圖號9/S1，附註：六『原設計未盡理想之處，欲變更時，須先辦理變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改』（見本院卷㈡第22頁），及系爭契約第20條第1款及第6款『契約之變更，非經機關及廠商同意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效』規定，若要變更擋土柱及二樓之位置或縮小，自必須經被告核准及完成變更設計程序，作成書面紀錄，再由兩造簽名蓋章，原告始得據以施工。..依系爭契約前揭約定以觀，原告自可期待系爭工程係在無任何地上及地下障礙物之情形下施工，故原告所承擔之風險，自不會逾此範圍。故本件被告縱主張於有部分鄰房越界下，原告仍可於其下施工，然此種施工方式，豈可能毫無風險，亦非簡單表示『技術均能克服』即可要求原告承擔此風險，且此一風險，係原告投標時所無法知悉，原告自無承擔此風險之義務。」云云。經查，本件在原告為有關鄰房越界主張時，被告及監造單位即加以檢討，認為本建築基地（臺中市○區○○段八小段31、31-2、31-9、31-16、31-17等地號）雖有遭鄰房（即系爭38號房屋）越界情形，惟本建築物外牆設計並未緊臨該鄰房，且經建築師檢視建築物擋土安全措施平面圖後，確認鄰房越界範圍極小，且該鄰房屬淺地下基礎結構，與本案依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式，原告乃提議可行之擋土措施施作原則，並經本工程承辦建築師於99年3月9日初步同意原告之提議，並要求原告將提議之擋土措施施作計畫送審備查，故有關鄰房越界疑義已確認無礙施工，本工程承辦建築師乃於99年
3月15日再函催原告申報開工，並請於99年4月7日前提送擋土措施施作相關資料，分別有唐真真建築師事務所99年3月15日嘉聿字第00000000號函、99年3月29日嘉聿字第00000000號函附卷可稽（見本院卷㈠第75、81頁）。隨後，原告亦以99年4月16日督工中興字第000000-000號函說明4記載：「鄰房超越地界需改變擋土措施，本公司已委由結構技師進行規劃中，因此無法於99年4月7日提送相關資料，敬請諒察。」（見臺中高行卷第167頁），及以99年5月4日督工中興字第000000-000號函檢送擋土措施結構計畫書，主張「..最後由貴所裁決改變地下室擋土措施位置，是本公司已去函請求貴所變更工程圖說，惟尚無結果，謹請貴所儘速辦理核備程序。...因上述鄰房越界而需改變地下室擋土措施，本公司委外進行結構計算，計算結果必須改變地下室外牆工法，及增加地下室外牆補強鋼筋..另於99年3月4日因地震受損之鄰房，本公司已經委請臺灣省土木技師公會進行分析中...」等語（見本院卷㈠第303頁），唐真真建築師事務所接獲該擋土措施結構計畫書後，即以99年5月18日嘉聿字第00000000號函告知原告：「經查核承包商檢送之擋土措施結構計畫書內容，有關擋土安全措施相關圖說部分，同意承包廠商依其檢送擋土安全措施相關圖說辦理，惟承包廠商仍應依相關規定提送由其專任工程人員簽證之擋土安全措施施工計畫書送審核備...承包廠商所提有關因鄰房越界而致需改變地下室擋土措施之相關變更部分，因擋土安全措施為假設工程，屬承包廠商專任工程人員負責簽證之施工計畫書圖範疇，安全措施計畫變更後倘與承包廠商向建築主管機關申報開工時檢送之書件有不一致部分，承包廠商應依主管建築機關相關規定，向主管建築機關逕行核備程序即可，尚無涉及契約變更事宜。」等語（見臺中高等行政法院101年度訴字第178號卷第292頁）。其後，被告及監造單位亦多次向原告表明，有關擋土安全措施為假設工程，且未造成主體結構之影響，尚無涉及契約變更事宜，監造單位已於99年5月18日同意辦理，但須經專任工程人員簽證送審等語，此有唐真真建築師事務所99年6月19日嘉聿字第00000000號函、99年6月20日嘉聿字第00000000號函、99年7月26日嘉聿字第00000000號函及被告99年7月30日興總字第0000000000號函、99年8月11日興總字第0000000000號函等件在卷足憑（見本院卷㈠第247頁、臺中高行卷第177頁、本院卷㈠第139頁、臺中高行卷第154、155頁）。然原告仍以未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，應與系爭工程契約第22條第3項第1款：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。..」之約定不符。
⑵復查，依行為時臺中市建築管理自治條例第29條第4款規定
：「建築物應依核准圖說施工，但竣工尺寸有下列情形者，視為相符：...四、其他各部分尺寸誤差在百分之二以下或未逾10公分者。」因此，在工程允許施作之誤差範圍內，並無違反施工圖說之問題。上開兩造所稱受影響之擋土柱部分，因屬假設性工程，故在客觀上應可就現況之施作方式情形予以權宜調整，不致影響系爭工程之進行。再者，前揭證人即系爭工地主任劉文建亦證稱：「（你們事後有依照指示作現場放樣嗎？）..放樣後圖說套繪完後還是發現有鄰房越界的問題，依照建築師指示的建築線用經緯儀測量後，測量後鄰房越界的問題有比原本的小一點，原本有17公分，建築師指定完後鄰房越界還有9.7公分，是有恆街那邊的鐵皮屋那邊，方位不太確定。鄰房鐵皮屋建築物超過我們的地籍線，我們的擋土柱跟他的房子會有重疊9.7公分。我們要蓋的建築物二樓的陽臺照原來設計的話會跟他們的建築物重疊
2公分。放樣是模板廠商放樣的，我不記得模板廠商的名稱。...不過放樣後，我有找唐真真建築師事務所的柯建築師討論過，我們那時候的窗口是柯建築師，我有針對放樣後的成果跟他討論，他是說二樓的部分越界2公分可以用施工誤差克服，他有建議地下室的部分把外牆做薄，因為擋土柱會影響地下室的外牆，但沒有做成決議，後來變薄也要變更設計，但後來還是沒有辦法處理。...（除了有恆街房子越界外，週邊還有其他越界情形嗎？）還有雨遮的問題，但是可以克服，就是拆掉，越界拆掉應該可以，那邊有去跟他談過了，復興路200號老舊房子越界的問題應該可以克服。
...（證人發現二樓的部分是重疊2公分，還是只剩下2公分？這部分到底有沒有在發現當時就向建築師或業主反應？因為過去始終沒有討論到這個問題。）是重疊。2公分在臺中市自治管理條例中是施工誤差就可以克服掉了，並不會把這個拿出來反應，這個部分有跟柯建築師討論過，因為2公分施工誤差是可以解決掉的，所以當時沒有爭論這個問題，比較有問題的是地下室空間變小的問題，是有恆街鐵皮屋越界的部分，除了涉及假設工程還有涉及到地下室的淨寬，誤差會大於9.7公分，沒有辦法用施工誤差去解釋。地下室的部分是9.7公分，二樓的部分是2公分，一樓的部分沒有，主要是就是9.7公分的部分沒有辦法克服。……（有恆街鐵皮屋突出9.7公分，會不會影響施作擋土牆的問題？）可能會可能不會。這是有風險的，緊鄰的建築原本風險就比較高，要開挖到它的地底下去，風險度就會提高。建築師開始有建議過從鄰房地底層做檔土柱，我相信有成功的案例，但是還是存在有風險，而且更提高風險，當時有討論過這個方法，但是沒有這樣做，這是責任問題，如果僥倖沒有事情，就沒有責任歸屬問題，萬一有出現問題的情況下就會有責任的問題。現場放樣是建築物重疊9.7公分，從地底下開挖做擋土柱是有風險存在。..」等語（參見臺中高行卷第221頁至第229頁），亦說明有關系爭200號房屋越界及系爭工程主體建築物二樓重疊2公分部分，均可克服，並非問題；而系爭38號（即有恆街鐵皮屋）突出9.7公分部分，僅是可能會影響擋土柱施作，並非必然影響，原告自始均未開工施作，即以上開理由拒絕進場，亦難謂已依誠實信用原則履行系爭工程契約。
⑶況且，有關系爭工程是否因鄰房越界致無法施工之爭議，經
臺中高等行政法院101年度訴字第178號政府採購法事件囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定，鑑定結果認為：「另依該防護措施設計圖樣，其另側鄰房（即臺中市○區○○街○○號鐵皮屋）有無占用本工程基地？如有越界，其越界部分與本工程介面重疊之範圍為何？本工程地下擋土措施是否因而無法施工？起造人是否應依建築法第39條申請變更設計？鑑定結論說明：1.依據現地鑑界及測量成果圖鄰房（即臺中市○區○○街○○號鐵皮屋）確有占用本工程基地，其越界範圍為與本工程介面重疊範圍約16.7cm（詳附件八P.49~51），雖然會影響本工程地下擋土措施之局部施作，但僅需略為調整擋土柱之配置位置即可；尚不至於使本工程地下擋土措施全然無法施工，其施作難度雖因鄰房越界而增加，但以目前一般施工廠商之技術均能克服。2.另鄰房已自行拆除越界之鐵皮屋，雖尚遺留地面下之部分基礎，原告應可以淺層局部性試探挖掘瞭解鄰房基礎影響之範圍，並一次同時完成上述擋土柱之調整變更，因此本工程地下擋土措施並非無法施工。
3.本工程地下擋土措施亦可同時配合前述鄰房安全防護之目的，一併調整擋土柱之尺寸、間距，加以變更，以減低鄰房越界之影響，並且提昇老舊鄰房之防護。4.綜上所述，原告應依工程施工規範、營造安全衛生設施標準及營造業法等規定提出完善之擋土措施施工方案，並依99年7月7日兩造現場會勘後之決議，提交建築師審查通過，送招標機關依規定辦理後即可施工。此安全措施之補強變更計畫替代方案，將不影響主要構造之施作，爰亦無建築法第39條之申請變更設計問題。」有該鑑定報告書在卷可按。顯見，鄰房越界部分僅需略為調整擋土柱之配置位置即可，尚不至於使系爭工程地下擋土措施全然無法施工，其施作難度雖因鄰房越界而增加，但以目前一般施工廠商之技術均能克服；此安全措施之補強變更計畫替代方案，將不影響主要構造之施作，爰亦無建築法第39條之申請變更設計問題。足認，本件並無原告所謂非將越界鄰房拆除或變更工程設計即無法施工之情形，該鄰房越界之情形無礙於系爭工程之施作，原告訴稱系爭工程二樓及地下室部分，與38號房屋仍有重疊，若未拆除鄰房，則亦必須辦理變更設計，於地下室部分，根本無從施工云云，即與事實有違，並非可採。
3.有關鄰房倒塌疑慮部分：⑴按系爭工程契約第4條第10項第8款規定：「契約履約期間
，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，但屬契約第13條第7款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍外之事故所致損失（害）之自負額部分，由廠商負擔：...4.善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用（例如但不限於山崩、地震、海嘯等）。...」第9條第19項規定：「廠商應依契約文件標示之參考原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，..並對工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」此乃有關廠商因履約所需增加必要費用事由所衍生契約價金調整之規定。
⑵原告固主張「本件系爭工程亦緊鄰200號房屋，經原告鑑定
後，發現該屋下構為磚基，基礎板下方砌卵石，上構為磚造加木造組合，現況有多結構性裂縫及開裂情形，且經水準及傾斜測量結果均大於規範標準，鑑定機構並建議『本案新建基地於開挖前先就鑑定標的物進行結構補強或支撐』，就顯見在開挖前必須先就○○路0段000號鄰房進行『結構補強』或對該屋進行『支撐』。此種情形應非原告投標時所得知悉，亦非被告或被告所委之建築師所知悉，自未於設計時有所考慮，故依建築法第69條、營造業法第37條規定，自應由重為檢討是否涉及防護措施加強或變更設計圖樣及說明書（指防護措施設計圖及說明書），此亦有臺中市政府101年12月10日府授都工字第0000000000號函可稽..因此，本件200號房屋既經鑑定有因開挖而有倒塌之虞，於被告檢討及變更核定之防護措施設計圖及說明書前，原告自無法據以施工。」云云。經查，本件在原告為有關施工中恐有損害鄰房主張時，被告及監造單位即加以檢討，認為系爭工程在規劃時，該鄰房基地西側及南側即有民間中層建築新建工程完工，顯見與該鄰房相鄰基地類似規模建築物施工技術並無問題；另該鄰房本身外觀亦屬完整並無傾倒現象，系爭工程已設計擋土及支保措施並經結構技師檢討足勘認定其安全無虞；至於工地周邊相關安全防護及潛在災損因素，依照上開規定，屬原告應依約負責，並已通知原告等情，有唐真真建築師事務所99年3月29日嘉聿字第00000000號函、99年4月13日嘉聿字第00000000號函、99年6月19日嘉聿字第00000000號函及99年6月20日嘉聿字第00000000號函及被告99年7月30日興總字第0000000000號函、99年8月11日興總字第0000000000號函等件在卷足憑（見本院卷㈠第81、83、247頁、臺中高行卷第177、154、155頁）。另有關系爭工程安全防護措施之施作，依系爭工程圖說編號3/A1之施工說明所載：「...二、開挖抽水：a.本工程採筏式基礎設計承造廠商應施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本要求，承包廠商應將施工困難度預估於施工方法中，並於實際施工前檢具施工圖說經技師簽證後分存起造人及監造人存查後現場按圖施工。……。」之意旨（見臺中高等行政法院101年度訴字第178號卷第272頁），依約應由原告（承造廠商）負責施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本要求，且原告應將施工困難度預估於施工方法中，並於實際施工前檢具施工圖說經技師簽證後分存起造人及監造人存查後現場按圖施工。又上開工程圖說為契約之附件，依本工程採購契約第1條第1項第1款之約定，屬契約文件之一，兩造均應遵行。承上所述，本件有關施工涉及鄰房安全部分，依約應由原告施作必要之防護措施，而被告於原告主張應加強防護措施後，基於加強防護措施有利施工安全之考量，亦尊重其主張，並於監造單位即唐真真建築師事務所於99年7月7日邀集兩造至現場辦理會勘時作成：「...2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強之必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理...」之決議，被告及監造單位已提供原告解決爭議之方法。從而，本件所涉鄰房安全問題，即應按此決議執行，衡情並無不能施工之情事，惟原告迄未提送任何假設工程補強計畫或建議。是原告以本案施工將損及鄰房，被告未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，應與系爭工程契約第22條第3項第1款：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。...」之約定不符，並應負遲延工程之責。
⑶雖原告援引臺灣省土木技師公會99年5月25日鑑定結果認定
：「（一）標的物結構為磚構造，多處木柱結合處有腐蝕、開裂情形。（二）標的物下部結構並無基礎，僅為磚基下方砌卵石，工程若開挖研判將造成標的物沈陷或傾斜。（三）……3.鑑定標的物經水準測量及傾斜測量結果顯示，角變位量與傾斜率均大於安全標準。」（見本院卷㈠第85頁至第12
6頁），主張系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則施工將損及鄰房安全云云。經查，該次鑑定係原告起訴前自行委託臺灣省土木技師公會辦理，其鑑定標的為系爭200號鄰房之現況結構安全，並未具體針對系爭工程之安全措施是否足夠進行鑑定，此觀該鑑定報告書即可知，故並非當然可作為系爭工程不能施作之理由。又系爭工程為挖土深度在1公尺半以上之建築案，其有關防護措施已委由政府立案登記之結構技師規劃設計簽證，依建築法第69條規定：「挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」其防護措施之設計圖樣及說明書等既已一併送審，並經臺中市政府核可後發給98府都建建字第0435號建造執照在案，有臺中市政府99年
5月13日府都建字第0000000000號函在卷可稽（見臺中高行卷第149頁），即足認定系爭工程之防護措施設計已符合上開規定。且有關系爭200號房屋現況結構是否有安全之虞；如依被告所檢附之防護措施設計圖樣施工，是否會危及該鄰房安全；如確有危及鄰房安全，起造人是否應依建築法第39條申請變更設計等事項，亦經臺中高等行政法院囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定明確認為：「1.依照建築師法第17條規定，『建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。』2.又按建築法第69條規定，『建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。』3.經查本工程有關防護措施業由專業技師設計簽證，並經臺中市政府審查核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，客觀上應足夠防護鄰房安全。4.惟嗣經99年3月4日地震後，原告發現臺中市○區○○路0段000號緊臨基地之民屋新增多處裂縫，乃委託臺灣省土木技師公會作結構安全鑑定，鑑定結果：『...標的物現況結構應有安全之虞。新建基地若開挖地下室，研判將危及標的物結構之安全，造成傾倒或其他損害。』『建議本案新建基地於開挖前先就鑑定標的物進行結構補強或支撐，避免造成危害』。（詳附件八P.52~56）5.本件新建工程基地開挖後若有危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，此屬基地範圍外鄰房建物之安全防護，與本件新建工程主要構造物變更設計與否並無直接關連。況且原告可依其施工技術與機具設備，試探性挖掘適當深度以瞭解鄰房基礎情形，提出因應措施。6.依據營造業法等35條規定（詳附件八P.73~74），營造單位應設置專任工程人員負責查核施工計畫書，並督察按圖施工，解決施工技術問題。另再依據營造安全衛生設施標準第71.73條之規定（詳附件八P.75~76）；均相當明白要求營造業在開挖作業時，需詳盡擬訂施工計畫書，妥善規劃工地安全。7.再者，原告提出若開挖施工後，鄰房有安全疑慮，其認為原設計之假設工程有補強必要，兩造曾於99年7月7日現場會勘後並作成決議，『有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送招標機關依規定辦理。』（詳附件八P.59~60），惟原告嗣未提出該假設工程補強計畫予建築師審查核可施工。此臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，爰無建築法第39條之申請變更設計問題。8.依建築法第39條規定，『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理；但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。』原告以鄰房老舊施工後有安全之虞為由，工地從未動工開挖，此非工程上之正常現象。依據工程施工規範參、土方工程與擋土設施施工規範1.2一般事項規定，『（1）土方工程及擋土設施之施工，除本規範所規定之辦理方法及程序外，承造人得經設計人及監造人同意後，採用經證明符合安全要求及使用目的之方法及程序辦理。』已說明擋土設施之變更，承造人亦可為之。而且一般工程實務上，施工單位遇此狀況，應秉持其施工技術與機具，試探性開挖出適當深度與區域，讓此問題明白顯示出來，並由施工單位提出安全措施補強方案。且工程上，安全措施屬於臨時性工程，與主要構造並無直接關連，設計單位常在設計圖說上表明臨時性的安全措施設計圖僅供參考，並同意施工單位依其施工技術與機具提出更適用的替代方案。此部分之變更審核同意單位之層級只須經起造人同意即可，並非主要構造之變更，爰無建築法第39條之申請變更設計問題。」亦提供其專業見解，認定本件系爭工程有關防護措施部分，既已由專業技師設計簽證，並經臺中市政府審查核可後發給建造執照在案，足認系爭工程之防護措施設計符合上開規定，客觀上應足夠防護鄰房安全；本件新建工程基地開挖後若有危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，此屬基地範圍外鄰房建物之安全防護，與本件新建工程主要構造物變更設計與否並無直接關連；此臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，爰無建築法第39條之申請變更設計問題，甚至於質疑原告以鄰房老舊施工後有安全之虞為由，工地從未動工開挖，實非工程上之正常現象等情。而上開臺灣省土木技師公會鑑定報告僅是針對系爭200號鄰房之現況結構安全為鑑定，並未及於系爭工程之安全措施是否足夠部分，且亦未發現該鑑定報告業已審酌系爭工程之防護措施設計圖樣及說明書，有該鑑定報告書內容可資參酌，是其鑑定結果應與本件系爭工程基地開挖後有無危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，及系爭新建工程主要構造物變更設計與否等待證事項並無直接關連，自難可逕行採為本件認定原告能否進場施工之依據。是以，原告援引臺灣省土木技師公會99年5月25日鑑定結果，主張系爭200號房屋有因開挖而有倒塌之虞，於被告檢討及變更核定之防護措施設計圖及說明書前，原告自無法據以施工云云，自嫌無據。又原告既為營建方面之專業公司，其在為本件工程投標時，理當知悉且能考量該工程基地位置、鄰房是否老舊、有無因施工而導致受損之可能等客觀情狀。且上開臺灣省土木技師公會鑑定報告僅是就系爭200號鄰房之現況結構安全為鑑定，並非針對系爭工程之安全措施是否足夠為審酌，並不能作為本件拒絕進場施工之正當理由，亦應為原告所明知。然其竟故意忽略系爭工程業已經主管機關審查通過之防護措施設計圖樣及說明書，僅憑臺灣省土木技師公會針對系爭200號鄰房之現況結構安全所為之局部鑑定結果，即一味質疑本案施工將損及鄰房，並稱已主動申請與該鄰房住戶調解，但該住戶不願理會而未出席等理由拒絕進場施工，即難謂已依誠實信用原則履行系爭工程契約。
⒋有關原告解除系爭工程契約有無理由部分：
⑴按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，
而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於相當期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」另系爭工程契約第21條第10項第3款、第12項規定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：...3.暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」、「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之，機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」⑵本件原告以上開「鄰房越界」及「鄰房危安」2項事由，應
當辦理變更設計，經於多次反應，未獲被告正面回應，故以99年8月6日督工中興字第000000-000號函（見本院卷㈠第
128、129頁）催告被告，請於文到7日內排除系爭工程「鄰房越界」及「鄰房危安」之問題。嗣並以該等問題迄未獲得確切之解決方案，且經多次催告，被告均置之不理，原告已不堪負荷為由，以99年12月9日督工中興字第000000-000號函（見本院卷㈠第133頁）向被告主張解除契約，並請求返還履約保證金及賠償自簽約日起之損失。經查，原告係依系爭工程契約第21條第10項第3款乃是以機關有可歸責之情形，且經機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）而言。然本件自簽訂契約之後均未施工，且被告亦無通知原告停止施工之情形，即與上開規定之要件不合。況且，依系爭工程契約第22條第3項第1款規定，履約爭議發生後，履約事項與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約，本件系爭工程業經監造之建築師指明建築線無誤，且兩造亦於99年7月7日辦理現場會勘並作成原告應於會後2週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議，故無建築線爭議之問題；另系爭工程建築基地固有鄰房越界情形，但僅需略為調整擋土柱之配置位置即可，尚不至於使本工程地下擋土措施全然無法施工，且施作以目前一般施工廠商之技術均能克服，與依契約圖說施作並無衝突，且被告亦同意原告所提議之擋土措施施作原則，故鄰房越界部分無礙施工；再者，系爭工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府審核後核發建造執照在案，已符合建築師法第17條、建築法第69條等規定，客觀上應足夠防護鄰房安全，鄰房之結構補強或支撐與本件主要構造物變更設計與否並無直接關連，該臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，故無建築法第39條之申請變更設計問題等，俱如前述，自無原告所主張被告未完成變更設計，及「建築線未指明」、「擋土措施」、「鄰房越界」及「施工中恐有損鄰」等問題未獲得確切之解決方案等問題，是原告於99年12月9日片面主張依系爭工程契約第21條第10項第3款及第12項規定解除系爭工程契約，顯然於法不合。
㈢綜上所述，本件並無原告所主張系爭工程建築線指定不明、
鄰房越界及鄰房恐因施工倒塌致無法施工等情形，原告於99年12月9日片面解除系爭工程契約，顯非有據。故原告主張依系爭工程契約第14條第2項規定，請求被告返還履約保證金4,467,940元，及依系爭工程契約第21條第10項第3款及第12項約定，請求被告賠償原告因契約解除所生之損害，包括所生損害即因放樣及鑑定等所需費用1,305,303元，及所失利益即系爭工程契約約定之利潤計1,361,716元，合計2,667,019元，洵屬無據，不應准許。
四、從而，原告依系爭工程契約第14條第2項規定，請求被告給付4,467,940元，及自100年6月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨依系爭工程契約第21條第10項第
3款及第12項約定，請求被告給付2,667,019元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併駁回之。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年2月26日
民事第一庭法官劉惠娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月26日
書記官林佩倫