裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1號民事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：返還股款等
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第1號原告丁○○訴訟代理人 邱國旺 律師
林建平 律師被告庚○○訴訟代理人己○○被告丙○○訴訟代理人 吳尚昆 律師
劉正穆 律師 洪榮彬 律師上列一人複代理人戊○○上列當事人間返還股款等事件，於民國95年10月31日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告丙○○應給付原告新臺幣叁佰玖拾叁萬玖仟柒佰元，及自民國九十五年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾壹萬叁仟元供擔保後，得假執行；但被告丙○○如以新臺幣叁佰玖拾叁萬玖仟柒佰元預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：㈠被告2人於民國94年6月間向原告推銷股票代為操作即代為買賣股票之業務，並表示原告只要匯入相當金額至指定帳戶，即可透過訴外人 邵雪珠 所經營之 邵氏 證券投資顧問股份有限公司（下稱邵氏公司）代為購買指定之股票及張數，被告2人並聲稱由其2人負責「選股」，選定投資股票後設定「投資期間」、「保證獲利金額」，原告則自行決定投資數額，並將投資金額交付被告2人，由其2人透過邵氏公司操作團隊買賣指定之股票，屆期結算給付原告本金及獲利，並有4﹪之保證獲利，超過4﹪之獲利則歸被告2人作為代操股票之報酬。㈡嗣原告乃透過被告2人操作買賣股票，計有8筆交易：1.啟基股票：由被告丙○○選股，設定投資期間自94年6月10日起至94年7月10日止，投資金額：每張（千股）新臺幣（下同）69,600元，保證獲利2,900元，被告丙○○將上開資訊於94年6月6日e-mail給被告庚○○，被告庚○○再e-mail給原告詢問原告要投資幾張，原告則打電話告知被告庚○○投資3張，被告庚○○即指示原告將金額匯付被告丙○○，原告即於94年6月13日匯款208,800元予被告丙○○；2.廣達股票：丙○○選股，投資期間自94年7月5日起至同年7月27日止，投資金額：每張（千股）53,200元，保證獲利2,200元，被告丙○○於94年
6月28日將上開資訊e-mail給被告庚○○，被告庚○○再e-mail給原告詢問原告要投資幾張，原告向被告庚○○表示投資8張，被告庚○○指示原告將金額匯付被告丙○○，原告即於94年7月5日匯款425,600元予被告丙○○；3.研華股票：被告丙○○選股，投資期間自94年7月11日起至同年
8月9日止，投資金額：每張（千股）71,500元，保證獲利：2,800元，並結算到期之啟基股票，被告丙○○於94年7月5日e-mail給被告庚○○，被告庚○○再e-mail給原告詢問原告要投資幾張，原告向被告庚○○表示投資6張並結算啟基股票之本金及獲利，被告庚○○指示原告將金額（即投資研華股票應付金額與結算啟基股票應得本金及獲利金額間之差額）匯付被告丙○○，原告即於94年7月11日將差額214,500元匯予被告丙○○；4.宏碁股票：被告丙○○選股，投資期間自94年7月26日起至同年8月25日止，投資金額：每張（千股）55,100元，保證獲利：2,500元，並結算到期之廣達股票，被告丙○○於94年7月23日將上開資訊e-mail給被告庚○○，被告庚○○自此時起正式加入成為被告丙○○之下線，其並將被告丙○○之投資條件修正為保證獲利：3,300元後，再e-mail給原告詢問原告要投資幾張，原告向被告庚○○表示投資23張，並結算廣達股票之本金及獲利，被告庚○○指示原告將金額（即投資宏碁股票應付金額與結算廣達股票應得本金及獲利金額間之差額）匯付給他，原告於94年7月11日匯款824,100元予被告庚○○；5.光寶股票：被告丙○○選定光寶股票，設定投資期間、金額、獲利等投資條件，並e-mail給被告庚○○，被告庚○○因係被告丙○○之下線，於94年8月5日e-mail給原告詢問原告要投資幾張，原告向庚○○表示投資43張，並結算研華股票之本金及獲利，被告庚○○指示原告將金額（即投資光寶股票應付金額與結算研華股票應得本金及獲利金額間之差額），原告於94年8月9日匯款1,110,800元予被告庚○○；6.瑞昱股票：被告丙○○選定瑞昱股票，設定投資期間、金額、獲利等投資條件e-mail給庚○○後，被告庚○○遂將投資期間自94年8月17日至同年9月19日、投資金額：每張（千股）32,100元，保證獲利：1,900元等投資訊息，於94年8月15日e-mail給原告並詢問原告要投資幾張，原告向被告庚○○表示投資40張，被告庚○○指示原告將金額匯付給他，原告於94年8月17日匯款1,284,000元予被告庚○○；7.華晶股票：被告丙○○選定該標的，並將投資期間自94年8月29日起至同年9月29日止，投資金額：每張（千股）45,200元，保證獲利：1,800元，並結算到期之宏碁股票，於94年
8月24日e-mail給被告庚○○，被告庚○○並將投資條件修正為保證獲利：2,700元後再e-mail給原告並詢問原告要投資幾張，原告向被告庚○○表示投資35張，並結算宏碁股票之本金及獲利，被告庚○○指示原告將結算後差額匯給他，原告於94年8月29日將結算差額238,800元匯給被告庚○○。嗣後被告庚○○表示只代原告買到32張，故退給原告135,600元；8.敦吉股票：由被告丙○○選定並設定投資期間、金額、獲利等投資條件e-mail給被告庚○○，被告庚○○遂將投資期間自94年9月13日起至同年10月13日止、投資金額：每張（千股）38,000元、保證獲利：1,520元，並結算到期之光寶股票等訊息，於94年9月7日e-mail給原告並詢問原告要投資幾張，原告向被告庚○○表示投資51張，並結算光寶科股票之本金及獲利，被告庚○○指示原告將差額匯給他，原告於94年9月13日將差額291,100元匯予被告庚○○。9.綜上，原告所匯入之款項已達4,539,700元，原告於94年9月29日屆期後以電子郵件及存證信函通知被告應代為結清，並將款項匯回原告指定之帳戶，被告拖延數日仍無法辦理結清付款之手續，隨後被告除僅將原告原擬購買敦吉之291,100元先行退還，並先退還原告60萬元外，尚欠原告3,939,700元未還。㈢按本件原告應被告2人之要約，匯款與其2人，委託其2人購買股票，約定到期結清，由被告給付約定之本金及獲利，雙方之契約已經成立，原告自得依契約之法律關係請求被告償還本金及約定之獲利。若雙方間之法律關係為委任，則原告得依民法第540條、第541條及第
544條之規定請求被告給付。次查被告無法證明其等確實將原告所匯款項用以購買其等所指定之股票，諉稱其等已將款項匯給其等之上線，本件係由訴外人 陳傳湖 、甲○○、邵雪珠等人所負責，與其等無關云云，但被告2人顯有違法吸金藉以達其詐財目的之犯行，共同侵害原告之權利，應負共同侵權行為損害賠償責任等語，並聲明：被告應連帶給付原告3,939,700元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告丙○○以：㈠原告與被告丙○○間並未成立委任關係。查被告丙○○僅係單純介紹原告參與訴外人邵雪珠之代操股票業務，並非由被告丙○○代原告操作股票，一切股票操作盈虧，完全依邵雪珠操作股票之結果而論斷，被告丙○○本人亦係匯款給訴外人陳傳湖，陳傳湖再匯款予訴外人甲○○，甲○○又匯款予邵雪珠，輾轉參與邵雪珠所代操之股票業務等情，原告參與本件代操股票業務時，已知之甚詳。被告丙○○既無法掌控代操股票業務之內容，本不可能向原告保證代操股票必能獲利，更無所謂屆期需結清本息返還予原告之約定，原告遽向被告李翰境請求清償，容有誤會。㈡在94年9月上旬，邵雪珠傳出操作不利，造成嚴重虧損後，被告庚○○乃立即將原告原欲繼續參與操作敦吉股票而尚未匯給被告丙○○的291,100元股款退還，以免虧損擴大。㈢93年
9月21日及9月30日被告合計匯給原告60萬元，乃因原告表示其投入資金可能無法拿回來，但他所經營之公司急需資金週轉，請求被告先借他60萬元，故被告才匯60萬元借予原告，並非先行清償原告60萬元。㈣被告丙○○已授權暨參與甲○○對邵雪珠及訴外人 陳育珅 求償。經被告向上線陳傳湖，而陳傳湖再向上線甲○○查詢結果，取得甲○○與邵雪珠結算之操作股票虧損協議書，協議書中載明透過甲○○投入之資金計1億4千萬元，邵雪珠結算操作甲○○線下投入資金的虧損，資金餘額僅剩2千萬元，乃由邵雪珠開立15紙合計
2千萬元之本票及支票，交付予甲○○，供甲○○兌現後清償其下線投資人，惟除第一張本票即94年11月15日到期之1,333,300元兌現外，於94年12月15日、95年1月15日到期之第2、3紙本票，均已無法兌現，其餘14紙本票亦均已無法現，甲○○已委由律師向邵雪珠之不動產提出假扣押及強制執行、而甲○○線下人員包括被告丙○○在內，已有訴外人 余欣燁 、 林懿聰 、庚○○、乙○○、陳傳湖等人於94年9月1日簽立委託書，授權甲○○全權處理。甲○○並分別對於邵雪珠所有坐落台北市○○○路的房屋為假扣押，並對邵雪珠擔任董事長之全泰証券股份有限公司（下稱全泰公司）聲請發支付命令。由於邵雪珠當時係開立全泰公司之支票交付甲○○，甲○○即以該支票向全泰公司起訴求償。日前，全泰公司總經理 黃輝煌 為免訴訟影響公司商譽，已與甲○○達成協議，即由黃輝煌提出1,030張之全泰公司股票轉讓給甲○○，另黃輝煌對邵雪珠所有坐落台北市○○○路之房屋行使抵押權後所得款項，亦全數交給甲○○，是甲○○目前正洽詢大股東收購全泰公司股票，待股票賣出後，取得現金於計算後，將依照所有投資者之投資比例發還金額，以彌補損失。㈤原告、被告庚○○、丙○○等3人均係幹部，依原告提出之電子郵件內容可知，被告庚○○發給原告的電子郵件已載明客戶獲利4﹪，而原告線下獲利6﹪，其間2﹪的差額即係原告擔任幹部的獎金，依94年7月8日之電子郵件所示，原告自94年7月份成為幹部，開始有獎金的獲利，並歸入被告庚○○的下線，當時原告為發展業務，還熱心提供其所有坐落桃園縣桃園市○○路○○號7樓之1的辦公室給被告丙○○使用。至於身為被告丙○○下線的被告庚○○，被告丙○○給他的獲利是7﹪，扣除其給予原告的6﹪，被告庚○○的幹部獎金是1﹪。㈥原告當初參與本項投資時，已知悉有2種不同投資模式，其一是如同本件，由眾人集資後，交給邵雪珠代為操作，另一則是使用個人開立之帳戶買賣指定之股票進行操作。原告及其友人除參與如本件之集資代操股票業務外，另亦由原告及其友人 邱瑞珠 、 莊育琪 等人以開立個人帳戶買賣股票操作者，在1個月內獲利3.53%至
7.8%不等。原告對於投資方式本有選擇權，而且清楚以第一種集資方式由邵雪珠代為操作者，是不會有實際股票轉入原告等人名下帳戶的，至於是否獲利，則端賴操作結果而定，並無法擔保獲利成數及金額，當然更無事後要求邵雪珠將股票轉入原告名下帳戶之理由。㈦兩造與甲○○、乙○○均曾與真正操盤手陳育珅，於94年7月9日一起用過餐，並介紹陳育珅與原告等人認識，而原告及被告庚○○均知悉本支線之最上線直接操盤手是邵雪珠，而且不是由被告等人實際買賣股票，只是集資由邵雪珠操作，且本項投資只有穩定的獲利並無保證獲利。實際上，原告請求之金額，亦係集合多人之資金而來，但原告及其線下投資人只是從94年6月才開始參與投資，較諸被告自93年6月間即參與投資，個人投入資金高達3、4百萬元，再加上在原告及被告庚○○等人見有利可圖之下，慫恿被告丙○○成立專責辦公室，被告丙○○乃辭去數位聯合電信股份有限公司的高薪職務，並承租辦公室，及採購辦公傢俱及裝潢，損失不訾。㈧本件結算退款是由本支線上線即陳傳湖退出資金給被告丙○○（當然陳傳湖亦需與其上線甲○○會算），而因有些投資人不退出反而可能加碼投資，所以被告丙○○也需匯錢給上線陳傳湖。但若陳傳湖把退出者的錢匯給被告丙○○，而丙○○又把繼續加碼投資者的錢匯給陳傳湖，則2人間把錢匯來匯去，只是增麻煩及多付手續費，因此2人間乃以會算後多退少補的方式，由被告丙○○把餘額匯給陳傳湖，而被告丙○○另將款項匯給退出者，此所以前揭原告或被告庚○○匯給被告丙○○的金額，與被告丙○○同一期間內匯給陳傳湖或其他退出者之金額不同之原因等語作為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及其假執行聲請；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
丙、被告庚○○則以：㈠本件純為原告與被告丙○○間之爭議，與被告庚○○無關。本件原告及被告庚○○與被告丙○○2人是在94年6月間在茶館喝茶時認識，且當日介紹本項投資者係被告丙○○及訴外人陳傳湖，被告庚○○與原告均係聽講之人，原告指被告庚○○係所謂「邵氏經營團隊」云云，顯非實在。另原告因對於被告丙○○就本件投資之介紹有興趣，乃參與本件投資，且原告於94年6、7月間先後3次匯出之金額約85萬元，均係直接匯給被告丙○○，其後原告之投資，被告庚○○均未介入。又因為被告丙○○告知被告庚○○可將投資標的、期間等投資訊息轉知其他有興趣之投資人，被告庚○○始將訊息轉出，至於原告指被告庚○○自此成為被告丙○○之下線云云，亦非事實。蓋因原告本係直接與被告丙○○聯繫、匯款、下單，惟嗣後被告丙○○嫌人多麻煩，才協議由被告庚○○代為收付，此亦經原告同意後，原告始將款項匯給被告庚○○，且被告庚○○亦已將原告投資之金錢全數交付與被告丙○○。㈡原告主張被告庚○○修正「保證獲利」金額乙節，亦非事實。㈢被告庚○○與原告目前為東華大學企研所同組同學，且均尚在就學中，每週都必須見面，被告庚○○豈有詐騙原告之可能。本件事發後，被告庚○○即於94年9月30日要求被告丙○○將帳戶結清並將款項匯回給被告庚○○，但被告丙○○並未將款項匯回，被告庚○○更發現被告丙○○顯未將款項匯給邵氏公司，而涉及詐欺犯行，乃隨即對被告丙○○提出刑事告訴並提起民事訴訟。若被告2人共謀詐騙原告，被告庚○○豈能對於共犯即被告丙○○提出告訴？㈣退還原告之60萬元，其中20萬元係被告庚○○代被告丙○○轉匯給原告，另40萬元則係被告丙○○直接匯給原告，並非被告庚○○經手。準此可知，若原告係被告庚○○之下線，則退款事宜理應透被告庚○○為之，何以其中40萬元會逕由被告丙○○退還？㈤被告丙○○確實給予被告庚○○已獲利之1﹪作為獎金，但該獎金從未實現過等語作為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行聲請；如受不利判決，願供擔保免假執行。
丁、得心證之理由：
一、原告主張被告2人向其推銷代為買賣股票之業務，並表示原告只要匯入相當金額至指定帳戶，即可透過邵氏公司代為購買指定之股票及張數，被告2人並聲稱由其2人負責選股，選定投資股票後，設定投資期間及保證獲利金額，原告則自行決定投資數額，並將投資金額交付被告2人，由其2人透過邵氏公司操作團隊買賣指定之股票，屆期結算給付原告本金及獲利，並有4﹪之保證獲利等情，被告則以前詞置辯。經查：
㈠依卷附被告丙○○通知被告庚○○及被告庚○○通知原告
之電子郵件固均記載投資股票之名稱並詢問他方要購買之張數（見本院卷一第107頁、第110頁、第112頁至第
114頁、第116頁至第118頁、第120頁至第121頁、第
123頁至第124頁、第126頁至第128頁、第131頁至第
132頁、第134頁），而原告亦表示願購買張數後，依上開電子郵件記載每張股票之單價將金額匯給被告丙○○或 張仁瑋 ，此亦有匯款回條聯等附卷可按。惟上開投資通知均於投資期間開始前數日即行通知，並已標明投資股票名稱及單價（即每張購買價格），然我國上市、上櫃公司股票之買賣均係於公開市場公開交易，而非由買賣雙方自行磋商交易價格，是股票交易價格並非固定，且我國股票價格每日漲跌幅均達7﹪，在該數日間，原告原定投資股票之價格亦可能有重大變動，而上開通知上又無多退少補之約定，則原告若出資委託購買特定股票，於股票價格上漲時，受託者必須自行補不足之金額，如股票價格下跌者，原告亦受損失（等同以高於市價之價格購買），此應非雙方之本意，是原告主張其係委託購買特定股票云云，尚難遽採。
㈡次查若原告係委託購買特定股票，則其理應同時提供證券
帳戶供受託者於購買股票後得逕行存入該帳戶。惟原告於參與上開投資後，並未提供任何證券帳戶與被告2人乙節，為原告自認，且原告自94年6月10日起至同年9月29日止參與該項投資交易達8筆，期間約3個月，若其係委託他人購買特定股票，則何以就其未取得該8筆交易股票乙事竟未為任何異議，反而一再參與投資？此亦與常理不合。
㈢證人甲○○於本院95年6月20日言詞辯論到場證稱略以：
我也參與投資，我的錢直接匯給邵雪珠，他跟我說投資某一支股票可以獲利若干，而我們購買的股票確實沒有進到我們的證券戶頭，邵雪珠說統一保管等語（見本院卷一第
189頁至第190頁）；證人乙○○於同日到場證稱略以：我有參與，是我弟弟介紹的，邵雪珠跟我說要投資的標的、單價，看我要買多少後，我直接匯錢給邵雪珠，錢匯過去之後，他會通知何時到期，問我要不要接下一檔股票，如果我要的話，就多退少補，我匯的錢都是由我負責，如果我下面的人不接了，邵雪珠就把錢匯給我，我再把錢退回給我下面的人，當初沒有談到虧損，邵雪珠同時有空單及多單，可以保護投資人，就算有虧損，他也會把我應得的獲利給我等語（見本院卷一第192頁至第193頁）。證人甲○○等2人均係參與本件投資之人，其等對於本件投資方式應知之甚詳，其2人供述情節亦大致相符，應為可採。依其等證言可知，參與本件投資者實際上並非要求購買特定股票，而係集資參與各該股票買賣以獲得一定報酬。
㈣綜上，應認原告主張其係出資委託購買特定股票，而被告
2人卻未為其購買該股票云云，應非可採。
二、另依卷附電子郵件記載可知，原告投資購買啟基、廣達及研華等3檔股票時，僅能取得投資金額之4﹪〔（2,900÷6,9600≒4）、（2,200÷53,200≒4）、（2,800÷71,500≒4）〕之獲利，自投資宏碁股票時，則除上開4﹪獲利外，另可取得2﹪。被告丙○○主張上開2﹪之金額即係原告擔任本件投資幹部所可取得之獎金，幹部獎金為1﹪至2﹪不等乙節，亦為原告所不爭執，原告亦自認其前3筆投資僅取得4﹪之獲利，其另有下線，由其百分之百負責等語（見本院卷一第151頁、第188頁），參以證人乙○○之證言，可知本件投資係參加人除可找到已經參加之人而成為其下線出資投資以賺取上開4﹪之獲利外，另可再找其他人成為自己之下線出資投資，自己則成為幹部，就下線之出資，自己給付下線4﹪之獲利，自己則另取得上開1﹪至2﹪不等之獎金。又原告主張各該次股票投資係保證獲利（4﹪），屆期結算時上線應將下線原投資金額及其獲利返還下線乙節，被告雖辯稱未保證獲利云云，惟查卷附電子郵件上雖僅記載獲利若干而非保證獲利，但上開投資通知均於投資期間開始前數日即行通知，並已標明投資股票名稱及單價（即每張購買價格），並據該單價按4﹪計算獲利金額，亦無多退少補之約定，準此可知，本件投資，不論該股票之投資係獲利或虧損，上線均應依下線投資之金額（含下線自其下線取得者）計付下線4﹪之獲利，參以證人甲○○證稱略以：有保證獲利，但是沒有談到虧損要怎麼處理，每個月都有保證的獲利等語（見本院卷一第190頁），另證人乙○○雖證稱沒有保證獲利，只談到穩定獲利等語，但其同時亦證稱略以：雖然沒有談到保證獲利，但就算是虧損，邵雪珠也會把我應得的獲利給我等語（見本院卷一第192頁、第193頁）。
則原告主張本件投資有保證獲利乙節，應可採信。而本件投資既保證獲利，則不論該次投資實際上是否虧損，於屆期結算而下線表示不繼續投資時，上線自應連同下線投資之本金連同獲利返還該下線，自屬當然。
三、綜上可知，本件投資係在上線與下線間約定，於上線通知投資股票名稱、每張單價及獲利後，下線決定投資張數並告知上線欲投資之張數（含其下線投資者），在投資開始前將資金（含其下線之資金）匯入指定帳戶，於預定投資期間屆至時結算，若下線繼續投資另一標的時，則採取多退少補方式，於結算後由下線補足資金或由上線退還部分資金，若下線不繼續投資，則上線應將其投資之本金連同約定之獲利即4﹪返還下線。
四、原告主張其係委託被告2人投資股票，被告2人均係其上線，應負返還其投資本金及獲利之義務等語，被告2人則互指他方才是原告之上線，自己無返還之義務等語。經查：
㈠原告主張是被告庚○○帶原告去參加投資說明，被告也是
聽講者，主講人是被告丙○○，剛開始投資時是與被告丙○○，錢也是匯給丙○○，後來是丙○○叫原告金錢匯給被告庚○○等語，為被告所不爭執，堪信為真實。被告丙○○亦自認原告分別於94年6月13日、7月5日、7月11日各匯款208,800元、425,600元、214,500元與被告丙○○（見本院卷二第14頁），此與原告投資啟基、廣達及研華等3檔股票之金額相符，亦與被告庚○○主張原告前
3筆投資係直接與被告丙○○聯繫並將資金匯給被告丙○○乙節相符，足認原告開始參與本件投資時係與被告丙○○建立上、下線之關係，與被告庚○○無關。
㈡另被告丙○○雖稱自原告投資宏碁股票即第4筆投資之後
，雖係被告庚○○正式以電子郵件將投資標的等訊息告知原告，原告亦將欲投資之資金匯被告庚○○，可見被告庚○○才是原告之上線等語，惟原告將第4筆投資以後之資金匯給被告庚○○係因被告丙○○之指示乙節，已經認定如前，準此，原告是否有與被告庚○○另建立上、下線關係之意思合致，即非無疑；又依本院卷一第114頁所附電子郵件記載，被告庚○○告知被告丙○○欲參與投資事宜時，曾特別將原告及其本人各自投資之張數、資金分別標示，且原告亦將該次投資之資金逕匯給被告丙○○（見本院卷一第115頁），是若原告為被告庚○○之下線，則庚○○只需將其本人與其下線合計欲投資之張數告知被告丙○○並將全部資金一併匯給被告丙○○即可，又何須為上開分別標示，又何以由原告將其自己投資之資金逕匯與被告丙○○？又於邵氏公司操作發生問題後，被告庚○○曾代被告丙○○退款20萬元與原告，嗣被告丙○○又自行匯款40萬元與原告，被告丙○○雖辯稱上開40萬元非退還投資款而係原告向其借貸之資金，但為原告否認，被告丙○○亦未舉證證明，不能採信，應認上開40萬元確亦係投資款之退還，是則，若原告為被告庚○○之下線，則應由被告庚○○負責退還原告之投資款，被告丙○○何須將投資款退還原告？是則被告庚○○辯稱原告嗣後將投資之資金匯入被告庚○○之帳戶，僅係應被告丙○○之要求並得原告之同意，由被告庚○○代被告丙○○收付乙節，應為可採，至被告丙○○付給被告庚○○1﹪之獎金實際上亦應係被告丙○○支付被告庚○○代為收付之報酬而已，並非因原告係被告庚○○之下線而給予之獎金。
㈢另原告主張被告庚○○修正獲利數字後，始將投資訊息通
知原告乙節，為被告庚○○否認。經查，就宏碁、光寶、瑞昱及華晶股票之投資，被告丙○○寄給被告庚○○之電子郵件上各記載：「每張單價55,100元、獲利2,500元、獎金1,300元」、「每張單價36,200元、獲利1,450元、獎金1,080元」、「每張單價32,100元、獲利1,280元、獎金960元」、「每張單價45,200元、獲利1,800元、獎金1,360元」（見本院卷一第117頁、本院卷二第44頁、第46頁、本院卷一第127頁），基上資料可知，被告丙○○給予被告庚○○之獲利及獎金合計約投資單價之7﹪；另被告庚○○寄給原告之電子郵件上則各記載：「每張單價55,100元、獲利3,300元（6﹪）、客戶獲利2,200元（4﹪）」、「每張單價36,200元、獲利2,100元（6﹪）、客戶獲利1,400元（4﹪）」、「每張單價32,100元、獲利1,900元（6﹪）、（客戶獲利）1,280元（4﹪）」（見本院卷一第118頁、第121頁、第126頁），另通知華晶股票每張投資單價45,200元、獲利2,700元，基上資料可知，原告之投資獲利約為投資單價之6﹪，其間差距為1﹪，是就原告投資部分，此1﹪應即是被告丙○○給予被告庚○○代為收付之報酬，而被告庚○○於將投資訊息轉知原告時，預先將此1﹪之報酬扣除，而將被告丙○○給予原告合計6﹪之獲利及獎金一併如數記載轉知而已，是原告之上開主張，尚非可採。
㈣綜上，應認本件係原告與被告丙○○間有上下線之關係，
被告庚○○應僅係為被告丙○○將投資訊息轉知原告嗣後並代被告丙○○收付有關原告之投資而已，原告與被告庚○○間應無上下線之關係。準此，於本件原告各該投資屆期後，應由被告丙○○對原告負返還投資本金及約定獲利之義務，被告庚○○不負該項義務。
五、原告另指被告庚○○參與違法吸金、詐財之犯行，侵害原告之權利乙節，為被告否認。查被告丙○○才是原告之上線，原告匯給被告庚○○之資金，是被告庚○○代被告丙○○收付等情，已經認定如前，而被告庚○○抗辯其已將原告匯給被告庚○○之資金全數轉匯給被告丙○○等情，亦為原告所不爭執，堪信為真實。被告庚○○既已將原告匯來之資金全數轉匯給被告丙○○，則被告丙○○是否依約為原告投資，則已與被告庚○○無關，原告指被告庚○○未為其購買股票，係以詐術侵害其權利云云，尚不可採信。此外，原告又未能主張、證明被告庚○○有何侵害其權利之行為，則原告依侵權行為之法律關係請求被告庚○○賠償其損害，於法無據，不能准許。
六、末查，原告主張其參與本件投資，尚有光寶、瑞昱及華晶等3檔股票之投資已經屆期，被告丙○○尚未結算並將本利返還原告，而原告投資光寶、瑞昱及華晶股票各43張、40張及32張，每張投資金額各為36,200元、32,100元及45,200元，約定保證獲利各為每張2,100元、1,900元及2,700元等情，為被告所不爭執，堪信為真實。準此計算，被告丙○○因原告投資屆期應返還與原告之本金及約定獲利合計為4,539,700元〔43×（36,200＋2,100）＋40×（32,100＋1,900）＋32×（45,200＋2,700）＝4,539,700〕，扣除被告丙○○已經退還之60萬元，被告丙○○尚應返還原告3,939,700元。
七、從而，原告本於契約之法律關係，請求被告丙○○給付3,939,700元，及自訴狀繕本送達之翌日即95年1月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於被告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
戊、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年11月21日
民事庭法官以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月21日
書記官曾建中