裁判字號：臺灣雲林地方法院95年訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴字第346號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第2156號）及移送併辦（95年度毒偵字第325、595號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，由本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，為本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效評定為合格，復經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年4月16日出所，並於90年
9月26日執行保護管束期滿，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於90年10月8日以90年度戒毒偵字第132號不起訴處分確定；嗣又因施用第一級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴，為本院於92年3月25日以91年度訴字第442號判處有期徒刑10月確定，其後並與另犯之竊盜案件所判處之有期徒刑6月，定應執行有期徒刑1年2月；至於強制戒治部分，於92年2月11日送入戒治所執行，嗣因戒治成效評定為合格，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年8月5日出所，詎乙○○於保護管束期間，又施用第一級毒品，而經本院撤銷停止戒治，並於92年10月31日入所戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正施行而於同日經釋放出所，而其所犯之施用毒品案件，則經本院於93年1月19日以92年度訴字第611號判處有期徒刑1年確定，上開
2案（有期徒刑1年2月、1年）經接續執行，自93年1月
9日刑期起算，於94年5月10日因縮短刑期假釋出獄，並於95年1月4日因縮短刑期假釋期滿，其未執行之刑，以已執行論。
二、乙○○經上開多次觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處遇後，仍不知悔改，未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢後5年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年8月間某日起至95年4月25日14時許止，在雲林縣○○鎮○○里○○○道路及其雲林縣西螺鎮振興里振興215號住處等地，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內注射身體之方式，連續施用海洛因多次，平均約3天即施用1次。嗣分別：㈠於94年10月14日17時20分許（起訴書誤載為94年10月8日16時許），為警在上開住處（起訴書誤載為雲林縣○○鎮○○里○○○道路）查獲，經警採尿送驗，其結果呈「嗎啡陽性」反應；㈡於95年1月17日15時30分許，為警在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號查獲，經警採尿送驗結果，呈「嗎啡陽性」反應；㈢於95年4月27日15時30分許，為警在雲林縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號前查獲，經警採尿送驗結果，亦呈「嗎啡陽性」反應，而查悉上情。
三、案經台南縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經彰化縣警察局北斗分局、雲林縣警察局斗南分局先後報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理中坦白承認，且被告於：㈠94年10月14日為警查獲後，於同日19時許經採集尿液送驗，確呈「嗎啡陽性」反應等情，此有採取尿液編號對照表、長榮大學濫用藥物尿液檢驗確認報告各1份在卷可稽；㈡95年1月17日為警查獲後，於同日經警採集尿液送驗結果，呈「嗎啡陽性」反應等情，此有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各1份附卷可考；㈢95年4月27日為警查獲後，於同日經警採集尿液送驗結果，亦呈「嗎啡陽性」反應等情，此有查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑，堪認被告之自白與事實相符。又被告前有如犯罪事實欄所示之觀察、勒戒、強制戒治紀錄等情，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第132號不起訴處分書、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。本件事證明確，被告於前開強制戒治執行完畢後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之犯行，可以認定。
二、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟查被告係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案（本案被告仍構成累犯，詳後述），經適用上開新舊法比較結果，對被告而言並無較有利之情形，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法認定其累犯，是綜其全部之結果而為比較，應一同適用修正前刑法連續犯、累犯規定論處，於此合先敘明。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告各次持有毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至檢察官雖僅就被告「自94年10月7日起至94年10月14日止」施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟如前所述，被告「自94年8月間某日起至95年4月25日14時許止」，均有施用第一級毒品海洛因之犯行，是除起訴部分外之犯罪事實，雖未據檢察官起訴，惟此部分與已起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經公訴檢察官當庭擴張犯罪事實，本院自應併予審究，附此敘明。
四、再按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，95年7月1日修正施行前刑法第78條第1項定有明文。惟同條第2項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之」，故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋（最高法院93年度台非字第111號刑事判決亦同此見解）。本案被告前因毒品、竊盜、毒品等案件，為法院分別判處有期徒刑10月、6月（定應執行刑1年2月）、1年確定，經合併執行，自93年1月9日刑期起算，於94年5月10日因縮短刑期假釋出獄，並於95年1月4日因縮短刑期假釋期滿，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而本案被告所涉施用第一級毒品之犯行，其期間係「自94年
8月間某日起至95年4月25日止」，雖有部分行為在假釋期間中為之，然本案起訴時間係在假釋期滿後之95年4月27日，有卷附起訴書可憑，依首揭說明，已不得撤銷被告前開之假釋，是自應認被告已受有期徒刑之執行完畢（至於95年7月1日修正施行後刑法第78條第1項固規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限」，以避免依上開修正前之規定，假釋期滿而未及起訴之案件，受限法條之規定，不能再撤銷假釋，而有鼓勵受刑人於假釋期滿前再犯罪之嫌，惟此部分屬刑罰執行事項，且被告前開假釋之假釋期滿、撤銷假釋之原因事實等均在刑法修正施行前發生，自應逕依修正前刑法第78條第1項、第2項規定處理，無比較新舊法適用之問題）。又按曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，為刑法第47條（按：指95年7月1日修正施行前刑法第47條規定）所明定，連續行為之一部行為係在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，仍無解於累犯之成立（最高法院83年臺上字第2813號刑事判決亦同此見解）。查被告前有如上開所述之執行有期徒刑完畢（即95年1月4日因縮短刑期假釋期滿，其未執行之刑，以已執行論）之犯罪前案紀錄，而被告係「自94年8月間某日起至95年4月25日止」，連續為施用第一級毒品之犯行，是其連續數行為之一部，仍在前案有期徒刑執行完畢後5年以內，自應適用累犯之規定遞加重其刑。爰審酌前被告前有毒品、竊盜等前案紀錄，素行不佳；且不思其正值壯年，卻長期耽溺於戕身之物，尤以前經多次觀察、勒戒、強制戒治並刑罰處遇後後，仍不知戒絕毒品，僅藉詞受朋友誘惑而再犯本件施用毒品之犯行，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳；惟被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，以及其目前偶打零工、學歷為國中畢業、育有1名幼女等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。至檢察官於併辦意旨書中固敘及「（被告）於95年4月27日15時30分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號，（經警）查獲與友人 林金錠 共同持有第一級毒品海洛因1小包（1.6公克）、注射針筒2支、未開封美娜水1瓶」等語，惟上開扣押物並非被告所有，於警方查獲時，被告亦未持有，而係另名同時經警方查獲之林金錠所持有等情，業據被告供述甚詳，警方於扣押物品目錄表亦記載上開扣押物係林金錠所有（或持有），此有該目錄表在卷可考，是本件既無證據證明前開扣押物係被告所有或持有（檢察官也未將上開扣押物主張為本案被告之犯罪證據），自與本案被告所涉施用第一級毒品之犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段（本條修正無關犯罪行為可罰性要件之變更，應逕用新法規定）、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第五庭法官李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官李達成中華民國95年8月1日附錄法條：毒品危害防制條例第10條第1項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。