裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第77號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第77號上訴人即被告 吳日酉 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第58號，中華民國106年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22836號），提起上訴，7716、9362號），經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳日酉自民國105年4月間，擔任址設臺北市○○區○○路○○○號「聖峇里泰式養生館」之現場櫃檯人員，負責接待客人，及為客人指派按摩師、安排包廂與費用之收取等工作。該養生館係提供場所，及介紹按摩師為客人進行油壓及指壓等按摩消費。然吳日酉於105年10月21日晚間7時許，男客 汪晟弘 前往該店消費時，竟基於圖利容留女子與人猥褻之犯意，提供店內包廂並介紹由女按摩師 施秀引 ，以額外加價新臺幣（下同）500元之代價，為汪晟弘進行俗稱「半套」性交易（即以手撫摸男客生殖器至射精）之猥褻行為。嗣於同日晚間8時10分許，為警持法院核發之搜索票至上址實施搜索，當場在包廂內查獲甫完成半套性交易之汪晟弘與施秀引，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，上訴人即被告吳日酉經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於本院前審審理時對該等證據之證據能力表示無意見（本院106年上訴字第1377卷〔下稱前審卷〕第65至66頁），且檢察官於本院審理時亦表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、另本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚未到庭，其於原審及本院前審均坦承案發時係擔任臺北市○○區○○路○○○號聖峇里泰式養生館之櫃檯服務人員，於105年10月21日晚間有男客汪晟弘前往店內從事按摩消費等節，惟其於原審辯稱該店為正常之男女養生館，案發當天亦無所謂半套性交易（即以手撫摸男客生殖器至射精）之猥褻行為；於本院前審則辯稱：當天伊有幫男客安排按摩師，但店裡沒有在經營半套的服務，伊也沒有介紹按摩師去幫男客從事半套猥褻行為云云。經查：
㈠、被告自105年4月間，擔任址設臺北市○○區○○路○○○號聖峇里泰式養生館之現場櫃檯人員，該養生館係提供場所，由館內按摩師為客人進行油壓及指壓等按摩消費，被告則係負責接待及為客人指派按摩師、安排包廂與費用之收取等工作；105年10月21日晚間7時許，男客汪晟弘前往該店消費時，被告為其安排店內包廂，並介紹由女按摩師施秀引以1,
000元價格，為汪晟弘進行按摩；嗣於同日晚間8時10分許，經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至上址實施搜索，斯時被告及股東暨現場負責人 林昱吟 在場，當場另在養生館
2樓包廂內查獲汪晟弘與在包廂外之施秀引，現場並扣得養生館裝設之監視器主機、螢幕各1台、監視器鏡頭6個，被告製作之日報表1張，另在包廂內扣得潤滑油2個及沾有汪晟弘體液之浴巾1條之事實，業據被告於偵、審中供承在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署105年偵字22836號卷〔下稱偵卷〕第33頁至第35頁、第65頁至第66頁，原審卷第15頁至第16頁、第24頁至第27頁、第53頁反面，前審卷第153頁至第154頁、第159頁），並經證人即男客汪晟弘於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第28頁正面至第29頁反面、第82頁正面、反面，原審卷第43頁正面至第47頁反面）、證人即養生館股東暨現場負責人林昱吟於警詢、偵查（見偵卷第36頁至第38頁、第65頁至第66頁）、證人即按摩師施秀引於警詢、原審審理時（見偵卷第30頁正面至第32頁反面，原審卷第48頁正面至第51頁反面）分別證述明確，並有臺灣臺北地方法院105年度聲搜字第1512號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第11頁至第16頁）、查獲現場及物品照片14張（見偵卷第18頁至第24頁）附卷可稽，另有養生館裝設之監視器主機、螢幕各1台、監視器鏡頭6個、日報表1張、潤滑油2個及沾有汪晟弘體液之浴巾1條扣案可資佐證，此部分事實首堪認定。
㈡、證人即男客汪晟弘於警詢、偵查及原審審理時證稱：我前往該店消費共兩次，第1次是在案發前一星期，第2次是案發當天，兩次負責接待的櫃檯人員都是被告；第1次去消費時，按摩師有問我要不要重點加強，也就是用雙手沾抹潤滑油，再以手掌握住我的生殖器，前後摩擦到我射精為止的意思，1次加收新臺幣500元，我當時加了500元直接交給按摩師，按摩師有幫我打手槍；結束後，我有主動詢問被告該店內有無年輕一點提供重點服務的小姐，被告表示店內有錄音，就到店外給我1張名片，說下次要來可以先打電話預約。
第2次即案發當天，我有先撥打預約電話，但沒有撥通，我就直接去櫃檯跟被告預約要按重點，因被告表示現場沒有按摩師，所以我把電話留給被告，之後被告才聯絡我回店內消費；我換穿浴袍進入按摩室，並跟按摩師即施秀引表明我要按重點，施秀引先為我指壓約20分鐘，之後就幫我打手搶，直到射精；結束後，施秀引就走到房外，我則用現場提供的白色毛巾擦拭生殖器，過沒多久警察就帶著施秀引進來等語（見偵卷第28至29頁、第82頁、原審卷第43至47頁）。其所證述透過被告之媒介，使女子施秀引為其為猥褻行為之經過情形，始終一致，並無前後矛盾之情形。又其於原審證稱施秀引為其按摩生殖器（打手槍）時，有使用潤滑劑或精油，瓶身係透明的，事畢其並以店內白色毛巾擦拭生殖器等情，並有員警執行搜索時，於包廂內扣得顯有精液反應之浴巾1條及潤滑油2瓶可證，有原審法院105年度聲搜字第1512號搜索票、臺北市信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份、現場查獲照片共14張附卷可稽（見偵卷第11至24頁），亦有潤滑劑或精油及沾有體液之白色毛巾照片在卷佐證屬實（見偵卷第22、23頁）。參以證人汪晟弘僅係前往消費之男客，與被告及施秀引均素不相識且無仇怨糾紛，證述內容又係其從事半套性交易之經過，證人汪晟弘並因此依違反社會秩序維護法遭裁罰，有臺北市政府警察局信義分局刑事案件報告書在卷可稽（見偵卷第2頁）。且證人汪晟弘於原審亦已依法具結擔保其證述之真實性，倘非其親身經歷，實難想像其有何動機及必要刻意捏造事實而為虛偽陳述，甘冒最重本刑7年有期徒刑且不得易科罰金之偽證重罪追訴、處罰之風險，是證人汪晟弘之證詞應可採信。
㈢、證人即按摩師施秀引雖否認有為汪晟弘進行半套性交易之事實，於警詢及原審證稱：我之前不曾幫汪晟弘按摩過，案發當天，原本我是為汪晟弘進行2小時、1,000元的指壓按摩，但實際上沒有超過半小時，指壓按摩係客人穿著指壓用的和服式衣服、褲子，不需要使用潤滑油，直接徒手按摩；因汪晟弘在按摩的過程中，表示穿著指壓服很熱，我就跟他說可以把衣服脫掉，汪晟弘有問我可不可以幫他做半套打手槍，我回答他「我們不做半套的」，他說不然他自己打手槍，我就先行走出房間云云（見偵卷第30、31頁、原審卷第48至51頁）。惟證人施秀引所稱其於案發當天，係第1次為汪晟弘進行按摩云云，核與被告於警詢中供稱：客人汪晟弘一來，我問他有要指定按摩師父嗎？他說要上次那個，並問有更年輕的嗎？我跟他說年輕的沒有，就指定上次那個（即為汪晟弘指派同一名按摩師施秀引）等語（見偵卷第34頁），已有未合。又施秀引自承案發當天原本係為汪晟弘進行2小時、1,000元的指壓按摩，但實際上沒有超過半小時乙情，與證人汪晟弘於原審證稱：當天施秀引為其按摩約20分鐘，「打手槍」10分鐘，前後共半小時等語（原審卷第45頁反面），時間上相吻合。依常情汪晟弘若係付1,000元要按摩2小時，豈有僅按摩半小時即願付1,000元之理。況汪晟弘花費1,
000元之代價，前往按摩之目的如其所述係要做半套的色情按摩，若否如施秀引所述，因施秀引拒絕為其色情按摩，其亦應向櫃檯人員之被告反應要換小姐，衡情顯無自行「打手槍」草草了事之必要，故施秀引此部分之證述顯違常情。再參以施秀引證稱該店內所提供之指壓服務，客人須穿著專用之和服式衣、褲，則於男客汪晟弘反應很熱時，施秀引大可調整包廂內之冷氣溫度，豈有反令男客逕自脫去衣物，為男客進行按摩之理？又施秀引自承客人消費完畢後，按摩室要由按摩師自行清理（見原審卷第50頁），則在汪晟弘提出半套性交易之要求時，施秀引只需加以拒絕，繼續其指壓服務至時間屆滿為止即可，豈有反容任汪晟弘自行於包廂內「打手槍」，並以包廂內白色毛巾擦拭生殖器，致沾染體液，而增添自己整理清洗之麻煩。況施秀引既係受僱於該店之按摩師，若作證內容對該店負責人或被告不利，勢必影響其自身工作，且所證述內容亦涉及其違反社會秩序維護法之不法行為，本即有推諉卸責之可能。是依上所述，施秀引之證述與事實有不符之處，亦多與常情相違，其所為不實之證述，並不足採為有利於被告之認定。
㈣、綜觀汪晟弘上開證述，其前後2次至「聖峇里泰式養生館」，均有要求做半套的性交易，施秀引亦證稱汪晟弘於案發當日，確有要求做半套的性交易等情，且汪晟弘證述案發當天，其有先撥打預約電話，但沒有撥通，就直接去櫃檯跟被告預約要按重點，因被告表示現場沒有按摩師，故其把電話留給被告，之後被告才聯絡其回店內消費，此並有汪晟弘與被告通聯之手機翻拍照片可佐（偵卷第55至56頁）。再參酌被告於原審供稱：「我印象中他（指汪晟弘）去過好幾次，那天他問我，我們這邊有沒有做色情，我有回答說要特定人士才有，意思是說要做黑的（臺語）店才有…」等語；於警詢時更稱：「汪晟弘一進來，我問他有無指定按摩師，他回答說：我要上次那個，然後問有沒有更年輕的，如果沒有，就指定上次那個，…」等語。均足見汪晟弘前往按摩店之目的，並非單純指壓按摩，而是要找年紀較輕的小姐做色情按摩，倘該「聖峇里泰式養生館」內，無從事色情按摩，或被告未答應汪晟弘做色情按摩，汪晟弘豈有一再前往該店消費之理？本件養生館負責人 陳萬來 、會計 吳蕙芬 、現場負責人林昱吟等，雖經檢察官為不起訴處分，然時下旅店或養生館之服務生媒介小姐為男客作色情交易，而被查獲判刑之案例亦屢見不鮮。被告為受僱擔任櫃檯人員，容留女子於包廂內與男客從事半套性交易之猥褻行為，且原應2小半之按摩，卻僅半小時即向男汪晟弘收取1,500元。參以證人汪晟弘於警詢證稱：「施秀引在房間內告訴我，單純指壓收費新臺幣1,
000元，半套打手槍服再加500元，消費完的錢直接給櫃檯。」、「店家跟我說明是當我全部服務完畢後，再1,500元新台幣交給櫃檯，但我還沒交錢就被告警察查獲。」等語，並說被告即是該介紹服務之人（見偵卷第28頁反面、第29頁），可見汪晟弘作完半套之消費後，其費用是全部要交給櫃檯人員即被告，並非交給按摩小姐或就單純指壓費用、半套打手槍費用分開給付給按摩小姐與被告，益見被告所要收取之費用非僅是指壓按摩之費用，尚包括半套打手槍之費用，此更足證被告係獲有按摩以外之利益，其主觀上確有營利之意圖甚明。
㈤、綜上事證明確，被告前揭之意圖營利媒介、容留猥褻犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：按刑法第231條第1項前段所謂媒介係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻或性交，而容留係指提供為猥褻或性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書犯罪事實欄認被告所為僅構成意圖使女子與他人為猥褻行，雖尚有未洽，惟因圖利媒介猥褻、圖利容留猥褻屬實質上一罪關係，且屬同一法條，要無變更起訴法條問題，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：原審詳為審理後，認被告罪證明確，適用刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告不思以正途賺取生活所需，竟意圖營利假借合法按摩之名，行容留猥褻行為之實，敗壞善良風氣，扭曲社會價值觀，所為本屬不該，且犯後始終未能坦承犯行，難認具有悔意；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其素行與自承高中肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第33頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6月；復就不予宣告沒收部分，說明扣案之監視器（含主機1台、螢幕1台、鏡頭6個）、沾有體液之浴巾1條、潤滑油2瓶、日報表1張等物，雖係供本案犯罪之用，惟均非被告所有，且無事證可認係所有權人無正當理由提供予被告供本案犯罪使用，不另為沒收之諭知。經核原審認事用法並無違誤，刑之量定、不予沒收之說明亦無不當，應予維持。被告上訴否認犯行，置原判決所為明白論斷說明之事項於不顧，徒憑己意，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官廖紋妤本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國107年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。