裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第792號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第792號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1552號中華民國96年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人 郭紫騏 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之
5規定甚明。查證人即告訴代表人 黃清安 於偵查中所為之陳述，及卷附高雄青年郵局第1217號存證信函（他字卷第5頁）、被告於90年9月29日簽立保管條（同上卷第6頁）、本票影本（偵字卷第9頁）、原審法院民事執行處94年3月2日94雄院 貴民敬 94執字第9459號函（偵字卷第10頁）、慶豐商業銀行95年5月3日(95) 慶銀苓 字第051號函暨所附客戶歷史交易明細表（23-25頁）、帳簿影本2紙（偵續字卷第8-9頁）、被告親寫自白書（偵續字卷第25-1頁）、原審法院95年12月7日電話紀錄（原審卷第31頁）、帳簿影本6紙（原審卷第95-98頁）、收據1紙（原審卷第99頁），雖均為被告以外之人於審判外之言詞，屬於傳聞證據，惟被告及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開書面陳述其作成時之情況，無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國90年8月1日起至同年月20日止，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號1樓告訴人黃清安所經營之振富貿易有限公司（下稱振富有限公司）擔任業務員，負責高麗菜銷售業務，其明知於任職期間販售高麗菜所得之款項新台幣（下同）247,440元，係其業務上所持有之物，竟意圖為自己不法之所有，於同年月20日與黃清安結算時，僅繳回71,300元，以變易持有為所有之意思，將其販售高麗菜所收取之其餘款項17萬6,140元，予以侵占入己，因認被告甲○○涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。
三、本件公訴人認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，無非以：（一）被告之供述；（二）告訴代理人黃清安之指訴；（三）證人郭紫騏之證述；（四）被告所簽立之保管條；（五）帳簿影本，為其論據。經訊據被告固不諱言曾向告訴人振富公司拿取高麗菜販賣，至90年9月29日與告訴人結算時，尚欠告訴人16萬4,000元之款項未為清償之事實，惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：我係向振富公司批發高麗菜販賣，並非受僱於振富公司，從未領過公司薪水，且未在公司投保勞、健保，所積欠款項係買賣之貨款，是買賣糾紛等語；經查：
（一）被告自90年8月1日起向告訴人拿取高麗菜販賣，並於90年9月29日與告訴人結算後，尚欠告訴人16萬4,000元之款項未為清償之事實，業據被告供陳在卷，核與告訴人代表人指訴上開期日結算後之被告積欠款項數額相符（他字卷第11至12頁），並有卷附高雄青年郵局第1217號存證信函（他字卷第5頁）、被告於90年9月29日簽立保管條（同上卷第6頁）、帳簿影本2紙（偵續字卷第8至9頁）等在卷可稽，此部分事實堪予認定。
（二）惟據證人即被告之前配偶 張秀幸 於原審審理時到庭結證稱：甲○○一開始是看報紙應徵去做公司的業務，但去做沒有幾天，他就告訴我公司要我們直接批發來賣就好了，批發的話，冷凍庫及運費開銷，公司就不負責，要我們自己負責。公司給我們一袋40元毛利，就是要我們去買，價格沒有固定隨著市價有波動，要自己承擔管銷的成本，所以有時會賺，有時會虧本；甲○○去作業務員的時間沒有超過1個禮拜等語（見原審卷第65至66頁、第68頁），告訴代表人黃清安於偵查中陳稱：甲○○來公司工作未滿1個月時，就改為向公司買貨等語（偵二卷第14頁），於本院審理時陳稱：公司沒有替被告辦勞保，也沒有付薪水及開薪資扣繳憑單等語（本院審判筆錄），顯見被告所辯稱：我開始去當業務員時，並沒有馬上有客戶，所以大部分時間是在發名片，如果有賣也是3、5包而已，公司也沒有補貼油錢、冷凍庫的錢，所以我就直接向公司批發來販賣等語，尚非無稽；而告訴代表人黃清安於偵查中先陳稱：被告於90年7、8月間到公司應徵業務負責銷售高麗菜，陸續拿了30幾萬元的貨去賣等語（他字卷第11頁），惟嗣於偵查中又稱：被告來公司工作未滿1個月時，就改為向公司買貨，其每天向我買2、3萬元的貨，後來被告拿的多還的少，所以才累積下來，16萬4,000元是被告當員工時賣高麗菜要交還公司的貨款，而不是向公司買菜所累積下來的貨款等語（偵二卷第14頁），已見其指訴被告侵占情節先後不一，並佐以黃清安於偵查中另陳稱：公司是日結的，員工賣出去的貨款要馬上給公司等語（偵二卷第13頁），則苟被告確係擔任振富有限公司員工，且又未將每日向客戶收取之貨款如數繳回公司，公司豈有可能就此坐視不管，而讓甫進入公司任職不久之被告，在短短20日內即陸續累欠貨款達16萬4,000元之理？又證人黃清安於原審審理中證稱：帳冊上記載「8月13日拆櫃408包入隆興冰庫」、「8月17日拆櫃入庫623包」，都是指公司進口高麗菜，拖貨櫃把貨卸下來放在公司承租的冷凍庫內，全部都是被告拿去賣，所以上開2櫃的高麗菜錢均算在被告帳上等語（原審卷第80至82頁），有告訴人公司帳冊影本乙紙存卷可參（原審卷第95頁），然證人黃清安既指被告擔任告訴人公司業務員之期間係自90年8月1日至同月20日止，而按進口貨物或於生產、製造過程中，或於長程運送過程中發生瑕疵，乃屬常情，尤以高麗菜係蔬果植物，其整批貨物中存有部分瑕疵更係在所難免，此情亦為證人黃清安於原審審理中證述在卷（原審卷第84頁），是告訴人進口高麗菜既難免有所瑕疵，則何以在其所指被告受僱期間內結算貨款時，係將整櫃高麗菜之全部貨款歸予被告負擔，而未予扣除其中之瑕疵款項，已與常情有悖。再者，卷附上開告訴人公司帳冊影本中，於90年8月4日起至
8月11日止之「運費」項目下，乃分別載有「8月4日480/楊R500」、「8月7日2800工」、「8月10日164包拆費800」，並於結算處記載「－4580元」，另於同年8月13日起至8月20日止之「運費」項目下，載有「8月13日自己搬1600」、「8月17日自己搬2500元」，結算處記載「0」，另在同年8月20日起至8月31日止，在「註」欄位下記有「搬工6000（5000＋1000）、「8月30日借楊R500」，結算處並記載「－6500元」等情，有上開帳冊影本在卷可考（原審卷第95頁），且據證人黃清安於原審審理中證稱：上開8月4日運費項下之「480」是給司機的運費、「楊先生500」是我給被告500元加油的錢，「8月
7日2800工」應該是給工人的運費，「8月10日164包拆費800」應該也是給被告的工資或油費，「自己搬（1600）」及「自己搬（2500）」，是我請工人卸貨下來要給的工資，被告說要自己卸貨下來，所以1,600及2,500是要給被告的工資，並已給付；而帳冊記載有加「─」號的，就是被告欠公司的錢，90年8月4日起至8月11日止之「運費」項目下有結算「－4580元」就是代表被告欠公司的錢等語（原審卷第80-81、85頁），足認上開90年8月份之運費或工資均係由被告自行承擔，亦與一般公司僱請員工為公司載送或搬卸貨物時，應由公司負擔此項成本之常情顯然有悖。雖證人黃清安證稱上開費用之記載只是要計算公司成本而已，因為該等費用有些是給司機，有些是先拿給被告，但都是公司要支出，並非代表要被告負擔云云（原審卷第86頁），惟觀諸告訴人於結算8月份之金額時，乃記載：「－629760＋000000－00000＝－353610」，其中「629760」即係90年8月4日至11日、8月13日至20日、8月20日至8月31日被告向告訴人取貨數量與單價（240元）之乘積87,120元、247,440元、295,200元之總和；「287230」即係90年8月4日至11日、8月13日至20日、8月20日至8月31日被告已支付予告訴人之金額71,430元、71,300元、144,500元之總和；「11080」即係90年8月4日至11日、8月13日至20日、8月20日至8月31日運費或備註項目之各別結算金額4,580元、0元、6,500元（「搬工6000」、「借楊R500」）之總和，有上開帳冊影本存卷可查（原審卷第95頁），且亦為證人黃清安所是認（原審卷第87頁），則上開90年8月4日至11日期間運費項下之4,580元，顯已計入被告積欠告訴人之帳目中，是證人黃清安上開所述該記載之金額只是要計算公司成本，仍由公司負擔云云，顯與事實不符，殊無足採。另證人郭紫騏雖於偵查中證稱：被告是於90年8月1日受僱當業務員，同月20日才改為批發商等語（偵續字卷第18頁），惟證人郭紫騏係在被告任職之後才到振富公司任職，其並不知被告之前與公司間之關係如何，其到公司任職時，被告業已向公司批貨販賣，且90年8月20日以前的帳其不清楚，之前的帳是老闆提供的，只有8月21日到9月
12日結算的帳才是其作的，之前之後的帳其不了解等情，業據證人郭紫騏於原審審理中證述在卷（原審卷第71、76頁），並佐以證人即振富公司負責人黃清安於原審審理中所證述：卷附帳冊影本中所列90年8月4日至8月20日的明細是我所寫等語相符（原審卷第78頁），足認證人郭紫騏對於90年8月20日前告訴人與被告0生意上往來究係為何僅係聽聞證人黃清安片面之詞，是其上開於偵查中所為證述，自難執為不利被告之依憑；顯見被告所辯其並非受僱於告訴人公司，上開欠款亦非向客戶所收取而應交還之貨款，而純粹係其向告訴人購貨所積欠之款項等語，堪予採信。本件應屬被告與告訴人間因買賣高麗菜貨款之民事債務糾葛，自與刑事侵占罪無涉，尚難以業務侵占罪相繩。
（三）綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之業務侵占犯行，本件要屬不能證明被告犯罪。
四、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年10月30日
書記官施耀程