臺灣高等法院106年度上訴字第2510號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2510號刑事判決

裁判日期：民國107年01月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2510號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告詹上弘選任辯護人王淑琍律師（法律扶助律師）被告 韋永欣 指定辯護人 吳孟勳 律師（法律扶助律師）
陳品妤 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
106年度訴字第12號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25767號、
105年度偵字第25768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詹上弘犯販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪（即附表編號一、四）及定應執行刑，暨韋永欣犯販賣第二級毒品罪（即附表編號一）及定應執行刑部分均撤銷。
詹上弘犯如附表編號一、四所示之罪，各處如附表編號一、四主文欄所示之刑。扣案之電子磅秤壹臺及毒品分裝袋壹盒均沒收；未扣案之0000000000門號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張），與韋永欣連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與韋永欣連帶追徵其價額。
韋永欣犯如附表編號一所示之罪，處如附表編號一主文欄所示之刑。扣案之電子磅秤壹臺及毒品分裝袋壹盒均沒收；未扣案之0000000000門號行動電話壹支（該門號SIM卡壹張），與詹上弘連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與詹上弘連帶追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
詹上弘上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年肆月。
韋永欣上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾貳年貳月。
事實
一、詹上弘（綽號「小鬼」）與韋永欣（綽號「 小欣 」）均明知 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
(一)韋永欣於104年7月6日14時37分許，以其持用之0000000000行動電話門號與 吳康禾 持用之0000000000行動電話門號聯絡，達成交易甲基安非他命之合意後，於同日14時55分許，在詹上弘位於新北市○○區○○路○○○○號住處，由韋永欣指示詹上弘下樓交付重量約0.5公克之甲基安非他命1包與吳康禾，並收取吳康禾交付新臺幣（下同）500元之價金後，轉交予韋永欣，而共同販賣甲基安非他命1次。
(二)韋永欣於104年9月3日17時7分許，以其持用之上開行動電話門號與 許智 皇持用之0000000000行動電話門號聯絡，達成交易海洛因之合意後，於同日17時41分許，在新北市○○區○○路○○號前，交付重量約0.3公克之海洛因1包與 許智皇 ，並收取許智皇交付之2,500元價金，而販賣海洛因1次。
(三)韋永欣於104年9月5日17時24分許，以其持用之上開行動電話門號與許智皇持用之上開行動電話門號聯絡，達成交易海洛因之合意後，於同日18時26分許，在新北市○○區○○路○○號前，交付重量約0.2公克之海洛因1包與許智皇，並收取許智皇交付之1,500元價金，而販賣海洛因1次。
(四)韋永欣於104年10月2日17時23分許，以其持用之上開行動電話門號與許智皇持用之上開行動電話門號聯絡，達成交易海洛因之合意後，於同日17時54分許，在詹上弘上址住處，由韋永欣指示詹上弘下樓交付重量約0.45公克之海洛因2包與許智皇，惟許智皇尚未支付價金。
(五)詹上弘於104年10月14日19時23分許，持韋永欣遺留在其住處之上開門號行動電話與吳康禾持用之上開行動電話門號聯絡，約定由詹上弘以15,000元之價格出售重量約半兩之甲基安非他命與吳康禾，惟因詹上弘需另向他人調取毒品，吳康禾不耐久候而未完成交易。
二、嗣為警於同年10月29日9時15分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至詹上弘上址住處實施搜索，並扣得詹上弘所有供己施用之海洛因6包（驗餘淨重共計2.37公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1947公克）、愷他命香菸2支、海洛因注射針頭13支、安非他命吸食器1組、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話各一支，及韋永欣遺留在上址之帳冊1本、毒品分裝袋1盒、電子磅秤1臺等物（韋永欣前於104年10月8日23時15分許，已因另案通緝為警查獲，並於同年月9日入監執行）。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴審理範圍：臺灣新北地方法院檢察署檢察官原就上開事實欄一（五）部分，以被告韋永欣係與被告詹上弘共同為該次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，而認韋永欣此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪提起公訴，經原審審理後，就此部分諭知韋永欣無罪，嗣未經上訴而確定在案，是此部分即不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，詹上弘、韋永欣及其等辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第186至188、227至231頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應皆有證據能力。
(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據詹上弘對於事實欄一（一）、（四）、（五）所載，韋永欣對於事實欄一（一）至（四）所載之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵22323號卷第
5至11、57至59、104至119、161、162、188、189頁、原審卷第145頁反面、第146頁、本院卷第184、185、
223頁），核與證人吳康禾於警詢及偵查中之證述（見偵1948號卷第141至144頁、偵22323號卷第79、80頁）、證人許智皇於警詢、偵查及原審中之證述相符（見偵1948號卷第110至113頁、偵22323號卷第83、84頁、原審卷第130頁反面至136頁），並有韋永欣所持用0000000000行動電話門號與吳康禾所持用0000000000行動電話門號於104年7月
6日、同年10月14日通話之通訊監察譯文、韋永欣所持用上開行動電話門號與許智皇所持用0000000000行動電話門號於
104年9月3日、同年9月5日、同年10月2日通話之通訊監察譯文（見偵22323號卷第51頁、第53頁反面、第54頁）、臺灣臺北地方法院104年度聲監字第1226號通訊監察書（含電話附表，見原審卷第115至117頁）、原審勘驗韋永欣與許智皇所持上開行動電話門號於104年10月2日通訊監察錄音檔案之勘驗筆錄（見原審卷第136頁反面至137頁反面）、臺灣臺北地方法院104年度聲搜字第1438號搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見偵22323號卷第4、12至14、39至43頁）附卷可稽，暨前揭電子磅秤及毒品分裝袋等物扣案可資佐證，足認被告二人之任意性自白與事實相符，堪信為真。
二、按一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告二人行為時皆係智識正常之人，渠等本身亦有因施用毒品經法院論罪科刑之紀錄（詳後述），對於海洛因、甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳。又吳康禾、許智皇與被告二人均無特殊私人情誼，參以詹上弘供稱其代被告韋永欣交付毒品給他人後，韋永欣會免費提供毒品予其施用等語（見偵22323號卷第10頁反面），韋永欣亦稱交易完成後會請詹上弘吸食毒品等語（見偵22323號卷第106頁），及韋永欣於原審所述毒品賣1,500元約可賺
150元、賣2,500元約可賺200或250元，安非他命賣500元可以「賺吃的而已」等語（見原審卷第140頁反面），可徵被告二人冒遭警方查獲之風險，花費時間、精力與吳康禾、許智皇交易毒品，目的顯即在於從中賺取差價牟利，當無疑義。從而被告二人為上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，主觀上均具有營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪及刑之加重減輕部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，是核詹上弘就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（四）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一（五）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。韋永欣就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（二）至（四）所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二人就事實欄一（一）、（四）所示之販賣第二級毒品、販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告二人販賣海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告二人所犯上開數罪，行為明顯可分，應予分論併罰。
二、累犯加重部分：
(一)韋永欣前因槍砲案件，經原審法院以94年度訴字第1702號判決判處有期徒刑3年4月確定，又因施用毒品等案件，經原審法院分別以95年度簡字第1063號、95年度訴字第2022號判決判處有期徒刑4月、10月確定，上開案件嗣經原審法院以96年度聲減字第4974號裁定減刑後並定應執行刑為有期徒刑
3年5月確定。入監執行後，先於97年12月1日縮短刑期假釋付保護管束出監，惟因另犯他案而遭撤銷假釋，應執行殘刑9月又16日。韋永欣復因違反毒品危害防制條例等案件，分別經原審法院以98年度易字第1424號、98年度簡字第6435號、98年度訴字第4013號判決判處有期徒刑4月、5月、7月、5月確定，上開案件嗣經原審法院以99年度聲字第2708號裁定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第4500號判決判處有期徒刑8月、8月、5月、5月確定，及因詐欺案件，經原審法院以99年度簡字第1052號判決判處有期徒刑3月確定，此部分案件嗣亦經原審法院以99年度聲字第2708號裁定應執行刑為有期徒刑2年確定。上開案件所定應執行刑與前述假釋經撤銷後之殘刑接續執行，於102年5月17日因縮短刑期假釋付保護管束出監，復又遭撤銷假釋，殘刑有期徒刑
7月又5日於104年1月2日執行完畢乙節，有韋永欣之本院被告前案紀錄表在卷可參。
(二)詹上弘前因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2758號判決判處有期徒刑1年2月，並先後由本院以99年度上訴字第777號及最高法院以99年度台上字第3290號判決上訴駁回確定，又因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第6330號判決判處有期徒刑5月確定，及因施用毒品等案件，經原審法院以98年度訴字第3906號判決判處有期徒刑10月、
5月，並先後由本院以99年度上訴字第1187號及最高法院以99年度台上字第4237號判決上訴駁回確定，上開案件嗣經原審法院以99年度聲字第4191號裁定應執行刑為有期徒刑2年
5月確定（下稱甲應執行刑，扣除已執行之部分，檢察官指揮書執行期間為99年7月30日起至101年7月29日止）。詹上弘復因施用毒品等案件，經原審法院以99年度訴字第543號判決判處有期徒刑10月、10月、5月、5月確定，又因施用毒品等案件，經原審法院以99年度訴字第2568號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，再因施用毒品等案件，經原審法院以99年度訴字第3184號判決判處有期徒刑10月、6月確定，此部分案件嗣經原審法院以100年度聲字第171號裁定應執行刑為有期徒刑3年10月確定（下稱乙應執行刑，檢察官指揮書執行期間為101年7月30日起至105年5月29日）。上開案件所定應執行刑接續執行後，先於104年3月13日縮短刑期假釋付保護管束出監，惟假釋後經撤銷，應執行殘刑1年又11日乙節，有詹上弘之本院被告前案紀錄表在卷可參。
(三)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2號判例參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。前揭詹上弘甲應執行刑部分，業已於104年
3月13日假釋出監前之101年7月29日執行完畢，參照上開最高法院刑事庭會議決議之意旨，縱其因與另案之乙應執行刑接續執行，並在假釋出監後再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲應執行刑已執行完畢之效力。
(四)準此，被告二人受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重有期徒刑部分之法定本刑（法定刑死刑及無期徒刑部分，依同法第65條第1項規定不得加重）。
三、詹上弘就事實欄一（五）所載犯行，已與吳康禾達成交易甲基安非他命之合意，顯已著手於販賣第二級毒品之行為，惟因吳康禾不耐久候而未能完成交易，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、被告二人就其等單獨或共同犯如事實欄（一）至（五）所載犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、供出毒品來源部分：
(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」。是依該條項之立法本旨，毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。固然，倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所涉案件之毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。但此所稱之「合理懷疑」，係指有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已根據其所掌握之確切證據，對該正犯或共犯，產生合理之懷疑。若該管偵查（或調查）犯罪之公務員經研判相關證據後，或因對相關證據未予重視等因素，認該正犯或共犯涉嫌程度不足，而未對該正犯或共犯持續進行偵查（或調查）之作為，則該正犯或共犯之相關犯情，自不能謂業經另案查獲（最高法院106年度台上字第33號判決意旨參照）。
(二)詹上弘於104年10月29日為警查獲後，當日即於警詢中供稱其與韋永欣所持海洛因、甲基安非他命之來源為綽號「茶古」之 陳俊宇 （見偵22323號卷第7頁），後經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依法偵查後，對陳俊宇於同年9月21日交付價格4千元之海洛因1包給詹上弘之犯行，依幫助施用第一級毒品罪提起公訴，有上開檢察署106年度偵緝續字第1號起訴書1份在卷可參（見本院卷第161頁），起訴書中亦載明「由詹上弘供出毒品來源後，始為警循線查獲上情」等語，足徵此部分確係因詹上弘供出毒品來源，因而查獲陳俊宇上開犯行甚明。
(三)又雖陳俊宇持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話自104年9月11日起，即遭行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局依法上線實施通訊監察，有臺灣臺北地方法院104年度聲監字第1635號通訊監察書暨電話附表在卷可按（見原審卷第118至120頁，監察對象記載為其綽號「茶古」），似可認警方已獲有線索懷疑陳俊宇涉案。然經本院調取該聲監1635號案卷宗結果，雖上開海巡署北區巡防局人員係因懷疑陳俊宇為提供韋永欣第一級毒品、第二級毒品者而聲請通訊監察（見該聲監1635號卷第9頁以下之偵查報告），然經法院准予實施通訊監察後，上開海巡署北區巡防局
104年10月7日之期中報告中表示雖監察門號為綽號「茶古」所持用，惟依監察所得資料顯示門號無明顯販毒事證，且通聯通話量不多，無法明顯研判係與販毒有關；另「茶古」所持用監察門號雖與小欣（按即韋永欣）有通聯往來，且通聯中有提及金錢之事，但因欠缺明顯事證難與販毒行為相牽連，無法研判係與販毒有關等語（見該聲監1635號卷第44頁、影本見本院卷第242頁），後於同年月10日通訊監察期間屆滿後，亦未聲請繼續監察，可徵當時該管偵查犯罪之公務員即海巡署北區巡防局人員經研判相關證據後，係認陳俊宇涉嫌程度不足，而未對其持續進行偵查之作為，揆諸前揭說明，就陳俊宇上開犯行，自不能謂業經另案查獲。從而本案查獲機關即上開文山第一分局警員經詹上弘供出毒品來源為陳俊宇後，報請檢察官依法偵查，乃查獲陳俊宇上開犯行，業如前述，則詹上弘供出毒品來源之行為與查獲陳俊宇上開犯行間，顯具有因果關聯性。故就詹上弘所犯事實欄一（四）部分之販賣第一級毒品罪部分，即應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(四)詹上弘雖亦供稱其甲基安非他命來源為陳俊宇，然檢察官僅因而查獲陳俊宇於104年10月25日交付甲基安非他命給詹上弘之犯行，僅就此部分依轉讓第二級毒品罪提起公訴，有上開起訴書在卷可按。而詹上弘事實欄一（一）、（五）所犯販賣第二級毒品罪之犯罪時間分別為104年7月6日、同年10月14日，均在前述陳俊宇交付甲基安非他命之前，是就詹上弘事實欄一（一）、（五）所犯販賣第二級毒品罪部分，即無供出毒品來源因而查獲之情事，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，附此敘明。
(五)至韋永欣部分，其係於104年11月2日警詢中供出毒品來源為陳俊宇（見偵22323號卷第112頁），惟詹上弘於同年10月29日警詢中已供出其等二人之毒品來源為陳俊宇，業如前述，且當時警方並係提示其等之通訊監察譯文與詹上弘觀看，是當時依詹上弘所述及通訊監察譯文所載內容，警方應已有確切之證據，足以合理懷疑陳俊宇為被告二人所涉案件之毒品來源甚明。故韋永欣雖亦供出毒品來源，然因其供述與查獲陳俊宇犯行間，不具前因後果之關聯性，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑（最高法院103年度台上字第482判決意旨參照）。
六、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
經查：
(一)韋永欣所為事實欄一（二）至（四）販賣第一級毒品犯行部分，販賣之毒品重量皆在0.45公克以下，所造成社會整體侵害之程度尚非甚大，各次交易金額僅在數千元之間，較諸販賣毒品之大盤或中盤者，尚屬零星小額，犯罪情狀尚輕，且所犯之販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑仍在有期徒刑15年以上，縱科以法定最低度刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條之規定就此部分酌量減輕其刑。
(二)被告二人所為事實欄一（一）共同販賣第二級毒品犯行部分，經依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑3年6月，被告詹上弘所為事實欄一（五）販賣第二級毒品未遂犯行部分，經依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，法定最低度刑為有期徒刑1年10月，被告詹上弘所為事實欄一（四）販賣第一級毒品犯行部分，經依前述毒品危害防制條例第17條第1項（因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕至3分之2）、第2項規定遞減其刑後，法定最低度刑為有期徒刑5年，較原先之法定最低度刑均已大幅降低，況詹上弘所為事實欄一（五）販賣第二級毒品犯行部分，交易之甲基安非他命重達半兩，數量非微，是此部分顯已無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，無從援引刑法第59條之規定減輕其刑。
七、上開刑之加重減輕部分，應依刑法第71條第1項規定，先加（除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外）後遞減之。
肆、撤銷原判決及科刑理由：
一、原審據以論科，固非無見。惟查詹上弘所為事實欄一（四）販賣第一級毒品犯行部分，應有毒品危害防制條例第17條第
1項供出毒品來源因而查獲之減刑規定適用，原審認不符該條項規定而未予適用，即有未恰。又詹上弘、韋永欣所為事實欄一（一）販賣第二級毒品犯行、詹上弘所為事實欄一（四）販賣第一級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定減輕其刑後，已無情輕法重之顯可憫恕情形，業如前述，原審遽依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未當。檢察官上訴意旨認上開部分應無刑法第59條規定適用，及詹上弘上訴意旨，認其所為事實欄一（四）部分犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，均有理由，即應由本院就詹上弘所犯事實欄一（一）、（四）、韋永欣所犯事實欄一（一）部分撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人有前述多項前科，素行非佳，被告二人犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，其等明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其等各次販賣毒品之數量及獲利尚非甚鉅，被告二人共犯時之分工地位，詹上弘為國中肄業、韋永欣為國中畢業之智識程度、分別擔任廚師、木工，現均未婚之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第238頁），暨其等犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。再審酌被告二人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就被告二人所為上開撤銷改判部分犯行與後述上訴駁回部分犯行定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)被告二人行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之
3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。又毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，上開規定於105年6月22日修正公布、同年0月0日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例就此部分已有修正公布特別規定，並於105年7月1日施行，揆諸前揭說明，自應優先適用。另毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分即應回歸刑法沒收新制相關規定處理。
(二)按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有，供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106年度台上字第1778號判決意旨參照）。
①扣案之電子磅秤1臺及毒品分裝袋1盒等物，均為韋永欣所
有供被告二人共犯販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，業經韋永欣供承在卷（見原審卷第145頁），即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告二人項下均諭知沒收。
②未扣案搭配0000000000門號SIM卡使用之行動電話1支（含
該門號SIM卡1張），係被告二人持以向吳康禾、許智皇聯絡交易甲基安非他命、海洛因所用之物，為供被告二人共犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪所用之物，且無證據顯示上開物品業已滅失，復難認宣告沒收或追徵上開物品有刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，不問屬於被告與否，於被告二人項下均諭知連帶沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。
③詹上弘於事實欄一（一）所載時、地，收取吳康禾所交付之
毒品價金500元後，即轉交被告韋永欣乙節，業據韋永欣供述甚明（見偵22323號卷第162頁），即屬韋永欣此部分犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，並應依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)詹上弘於事實欄一（四）所載時、地，交付海洛因與許智皇後，因許智皇表示欲賒帳而未收取該次價金等情，業據許智皇於偵查及原審證述甚詳（見偵22323號卷第84頁、原審卷第136頁），此部分詹上弘即無犯罪所得可言，自毋庸宣告沒收及追徵價額。至其餘扣案物品，或無證據證明與被告二人本案所為販賣毒品犯行有關，或僅與詹上弘施用毒品犯行相關，而已於詹上弘所犯施用毒品案件中依法宣告沒收（見原審卷第203頁之原審法院105年度審訴字第631號刑事判決，原判決誤載為審訴字第1315號），爰均不予宣告沒收或沒收銷燬之。
伍、維持原判決部分：
一、原審就韋永欣所為事實欄一（二）、（三）、（四）部分認均係犯販賣第一級毒品罪，及就詹上弘所為事實欄一（五）部分認係犯販賣第二級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，進而擴大毒品流通之範圍，增加施用毒品之人口，其等犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，兼衡被告二人之素行、詹上弘為國中肄業之智識程度、業消防水管工而家庭經濟勉持之生活狀況、韋永欣為國中肄業之智識程度、無業而家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之重量暨所造成之損害、被告二人就共同販賣毒品犯行之分工程度，及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號二至五主文欄所示之刑，並諭知扣案之電子磅秤、毒品分裝袋均沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話1支暨該門號SIM卡1枚連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，韋永欣部分未扣案之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官此部分上訴意旨主張韋永欣所犯上開各罪係屬常態性行為，且經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形，原審仍依刑法第59條酌減，容有違誤。詹上弘此部分上訴意旨主張亦應依刑法59條酌減，且應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，原審量刑過重等語。
三、惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審就事實欄一（五）部分量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以此部分詹上弘販賣之甲基安非他命重達半兩乙節觀之，情節非輕，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。至上開部分是否應適用刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項等規定予以減輕其刑部分，業據本院論駁如前（見上開參、五、六部分）。準此，檢察官及詹上弘此部分上訴意旨，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第
3項，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國107年1月26日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國107年1月29日附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│犯罪行為│主文欄│├──┼───────┼────────────────┤│一│如事實欄一（一│詹上弘共同販賣第二級毒品，累犯，│││）所載│處有期徒刑參年柒月。│││├────────────────┤│││韋永欣共同販賣第二級毒品，累犯，││││處有期徒刑參年玖月。│├──┼───────┼────────────────┤│二│如事實欄一（二│韋永欣販賣第一級毒品，累犯，處有│││）所載│期徒刑柒年捌月。│├──┼───────┼────────────────┤│三│如事實欄一（三│韋永欣販賣第一級毒品，累犯，處有│││）所載│期徒刑柒年捌月。│├──┼───────┼────────────────┤│四│如事實欄一（四│詹上弘共同販賣第一級毒品，累犯，│││）所載│處有期徒刑陸年。│││├────────────────┤│││韋永欣共同販賣第一級毒品，累犯，││││處有期徒刑柒年捌月。│├──┼───────┼────────────────┤│五│如事實欄一（五│詹上弘販賣第二級毒品，未遂，累犯│││）所載│，處有期徒刑貳年。│└──┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。