裁判字號：最高法院85年台非字第220號刑事判決
裁判日期：民國85年08月09日
裁判案由：煙毒等
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二二○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年八月九日第二審及終審確定判決（八十三年度上訴字第六二一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第八四○九、九六八八、九六九三、一○二二三號），認為販賣毒品部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣毒品違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯肅清煙毒條例第五條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，該條例第十三條第一項規定明確。法律係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款、第三款之適用。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑，對於扣案之毒品海洛因，依肅清煙毒條例第十二條前段諭知沒收並銷燬之，對於供販賣毒品所用之電子磅秤，則依刑法第三十八條第一項第二款沒收之，固非無據。惟查原判決事實之記載，被告連續三次，以每錢一萬元代價，販賣洛因予 郭義豐 ，以及以每兩八至十萬元之代價販賣海洛因予 陳清溪 ，約每一個多月交易一次，陳清溪共約花費一百萬元云云，該項因販賣毒品海洛因所得之財物，原判決既未敍明已費失不復存在，竟未於判決時一併諭知沒收，已有判決不適用法則之違法。又扣案之電子磅秤，原判決既認係被告供販賣毒品所用物，乃不適用肅清煙毒條例第十三條第一項之規定沒收，而適用刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收，亦有判決適用法則不當之違法。次查科刑之判決書，其所記載之事實與理由，必須相互適合，否則即屬理由矛盾。其判決當然違背法令，查原判決事實記載：「被告甲○○基於圖利之概括犯意，於八十二年二月、三月販入毒品海洛因後，連續三次在苗栗市○市道路附近，以一錢一萬元之代價，非法販賣予郭義豐。」而理由則敍述：「被告甲○○確曾於八十二年八、九月各一次，在苗栗市○市道路出售海洛因予郭義豐，價格每錢一萬二千元至一萬四千元。」云云。顯見原判決對於被告出售海洛因予郭義豐之次數以及每錢之價格，事實之記載與理由之敍述，互為歧異，彼此矛盾，其判決自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原確定判決就被告甲○○關於販賣毒品部分係認定：被告於民國八十年間，犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，於同年九月十三日執行完畢，仍不思悔改，復基於意圖營利之概括犯意，於八十二年二、三月間販入毒品海洛因後，先後在苗栗縣苗栗市○市道路附近，以一錢新台幣（下同）一萬元之代價，販賣予新義豐三次；另自同年八月起，在苗栗市苗栗戲院，以一兩八萬至十萬元之價格，販賣予陳清溪，約每一個多月交易一次，陳清溪共花費約一百萬元；又於同年十一月間，在苗栗市區，以每錢一萬一千元或一萬二千元之價格，販賣予 王錦安 多次，於同年十一月二十日上午九時十分許，為警查獲待售海洛因淨重七六點二五克、電子磅秤一個；於翌（二十一）日經覊押於台灣新竹看守所時，又被搜獲待售海洛因零點陸壹公克。被告於警訊時供出毒品源自 林安鈞 而查獲販毒之林安鈞等情。因而撤銷第一審關於被告販賣毒品部分之不當科刑判決，改判仍論被告以連續販賣毒品罪（累犯），處有期徒刑玖年，毒品海洛因七六點二五公克及零點六一公克，均沒收並銷燬之，電子磅秤一個沒收。惟犯肅清煙毒條例第五條之販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，該條例第十三條第一項定有明文。此係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款第三款而適用。原判決既認定被告以每錢一萬元代價，販賣海洛因予郭義豐三次；又以每兩八萬至十萬元之價格販賣予陳清溪，約每一個多月交易一次，陳清溪共花費約一百萬元；又以每錢一萬一千元或一萬二千元之價格，販賣予王錦安多次；則被告上開販賣海洛因所得之財物，自應依前開規定宣告沒收，並無審酌餘地，原判決復未敍明該等財物是否已費失而不存在，竟未於判決主文一併宣告沒收，已有判決不適用法則之違法。又原判決既認定電子磅秤一個係被告供販賣毒品所用之物，卻未依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收，仍適用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違背法令。再科刑之判決書，其所記載之事實與理由，必須相互適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載：「被告基於圖利之概括犯意，於八十二年二、三月間販入毒品海洛因後，連續三次在苗栗市○市道路附近，以一錢一萬元之代價，非法販賣（海洛因）予郭義豐。」然於理由內卻說明：「被告確曾於八十二年八、九月各一次，在苗栗市○市道路出售海洛因予郭義豐，價格每錢一萬二千元至一萬四千元。」顯見原判決對於被告出售海洛因予郭義豐之次數及每錢之價格，事實之記載與理由之說明彼此矛盾，其判決當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，僅將其關於被告販賣毒品違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月日