裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2242號刑事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2242號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王碩熙選任辯護人陳淑卿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16100號），本院判決如下：
主文王碩熙販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之紅色藥錠貳佰玖拾玖顆（驗餘淨重共壹壹零點柒伍公克）均沒收銷燬。
犯罪事實
一、王碩熙明知第二級毒品搖頭丸（MDMA）為毒品危害防制條例所管制毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，透過年籍不詳綽號「花花」之成年傳播小姐設法購買搖頭丸，嗣後於民國101年3月間某日，在位於臺中市○○路與中華路口之「大地球」酒店內，以新臺幣（下同）6萬元之價格，向一年籍不詳綽號「 小虎 」之成年男子販入300顆紅色藥錠【經鑑驗實際為含有第二級毒品“3,4亞甲基雙氧焦二異丁基酮”（3,4Methylenedioxypyrovalerone，簡稱MDPV）及第三級毒品“三氟甲苯嗪”（Trifluoromethylphenylpiperazine，簡稱TFMPP），驗前淨重111.12公克，驗餘淨重110.75公克】，欲俟適當之時機賣給不特定人，以牟取不法利益。嗣因王碩熙尋無將上開販入之毒品藥錠賣出之管道，又知悉其住在臺南市之友人「阿達」有第三級毒品愷他命，而欲以其所有之疑似第二級毒品搖頭丸，以互易之販賣方式，與綽號「阿達」男子，互易第三級毒品愷他命300公克，並於101年7月19日下午3、4時許，以其持用之0000000000號行動電話與「阿達」聯絡相約見面（無證據證明電話中已談及毒品交易），自臺中市朝馬車站搭乘客運並攜帶前揭紅色藥錠300顆至臺南火車站，欲與「阿達」互易毒品，惟「阿達」並未同意，而未完成此項毒品買賣交易。王碩熙遂於同日20時許，攜帶前揭紅色藥錠搭乘客運回臺中市朝馬車站，於同日23時15分，在臺中市○○區○○路國光客運前，為警當場查獲，並扣得300顆之紅色藥錠、5支行動電話（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊偵查並起訴。
理由
一、證據能力之審酌：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。本件所引用之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人，公訴人、被告及辯護人均同意採為證據，是本件所引用之監聽譯文有證據能力。
㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本案中內政部警政署刑事警察局就扣案紅色藥錠鑑定所出具之鑑定書，依據上開說明，亦應認有證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員職務上製作之紀錄文書，揆諸前揭法條意旨，自得做為證據。
㈣本件證據中，如犯罪事實欄所示扣案之物均為物證，均無傳
聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得做為證據之事由，自有證據能力。
㈤本件所引其餘證據，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能
力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。
二、訊據被告對前揭犯行坦承不諱，且被告當日曾與友人對話表示要從臺南回臺中，而其行動電話之基地台確實在臺南市，有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第13頁）。又警員於臺中客運朝馬車站處，自被告身上扣得300顆之紅色藥錠、5支行動電話，其中1支為前述譯文中監聽之門號0000000000號，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可按（見警卷第27頁至第29頁），足見被告所稱當日前往臺南等情非虛。而扣案之300顆紅色藥錠經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實含有第二級毒品MDPV及第三級毒品TFMPP，有該局101年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第69頁）。而衡諸常情，一般人施用搖頭丸類毒品多為取樂，施用數量有限，且被告自承其並未上癮，不服用也不會怎樣（見偵卷第30頁），則其1次買入達300顆之多，已難認係供己施用，再參以被告自承於101年3月間即購買此300顆紅色藥錠，至被查獲之101年7月19日竟仍原封不動，益徵此300顆紅色藥錠並非供被告自己施用，其顯係基於販賣營利之意圖販入前揭300顆紅色藥錠。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已足認定。
三、論罪科刑：㈠按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片
罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近見解，最高法院101年度台上字第5762號判決闡釋甚明。
㈡按刑法上關於客體錯誤，此種認識錯誤之事實與法定之事實
，法律上非難之價值相同，例如欲殺甲，却誤認乙為甲而殺之，其生命法益相同，殺人之故意無異，法律上但問其是否預見為人而實施殺人之行為，至於其人為甲或為乙，無關於犯罪之成立（最高法院86年度台上字第3604號判決意旨可資參考）。查被告前於警詢、偵查及第一審羈押訊問中雖辯稱：伊誤以為前開背包內所裝者係Ｋ他命云云。然被告於接受「欽仔」委託之際，主觀上既有預見其所交付者為第三級毒品，猶同意代其運送前往大遠百百貨公司，而Ｋ他命、去甲假麻黃（Cathine）同屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所明列之第三級毒品，依法均不得運輸，故二者保護之法益相同、非難價值亦無二致，縱被告於運輸之初或有誤認該毒品種類之情事，揆諸前揭說明，仍無礙於其運輸第三級毒品犯意之認定（臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈠字第39號判決參照）。查被告於上開時、地，係意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之故意，以6萬元之代價，向「小虎」販入扣案之紅色藥錠300顆，該錠劑嗣經檢驗，僅檢出第二級毒品MDPV及第三級毒品TFMPP成分，未檢出有第二級毒品MDMA成分，業如前述。雖被告係以販入第二級毒品MDMA之意而販入並兜售，業據其於警詢、偵訊及本院審理時供承明確，足徵其於販入及兜售上開紅色藥錠時，主觀上均認知該物係為第二級毒品MDMA。然扣案紅色藥錠確實含有第二級毒品MDPV，與MDMA同屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，所保護之法益相同，揆諸前揭判決意旨，被告縱然誤認該毒品之種類，仍無礙於販賣第二級毒品犯意之認定。又扣案紅色藥錠雖另含有第三級毒品TFMPP，但被告之本意係販賣第二級毒品MDMA，業如前述，再以客觀之角度觀察被告之認知，被告自「小虎」處購得自外觀無法知悉成分之上開紅色藥錠300顆，而該圓形錠劑外觀與一般常見呈錠劑狀之搖頭丸毒品之外形並無明顯不同，被告亦不可能有儀器設備加以檢驗，實無證據足認被告知悉該紅色藥錠亦含有第三級毒品，公訴意旨認被告所為另犯販賣第三級毒品罪，容有誤會，附此敘明。而本件被告於101年3月間基於販賣營利之意思買入前揭毒品，其販賣毒品之行為即已著手，但嗣後欲將之販賣與「阿達」並未成功，其販賣行為尚未達於既遂之程度，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告前揭毒品尚未賣出，其販賣毒品之犯行仍屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告於偵查中及本院審理中均已自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑。爰審酌被告意圖販賣營利而購買毒品，數量多達300顆，雖尚未賣出，然對社會之潛在危險性甚高，犯後坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院99年度臺上字第3193號、96年度臺上字第884號判決意旨亦分別著有明文。本件扣案之300顆紅色藥錠經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實含有第二級毒品MDPV及第三級毒品TFMPP（驗前淨重111.12公克，驗餘淨重110.75公克），有該局101年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第69頁）。第三級毒品部分依前揭說明本應諭知沒收，惟因已與應諭知沒收銷燬之第二級毒品混合製成藥錠，無從分離，故就扣案之紅色藥錠應併諭知沒收銷燬，又因其中1顆（0.37公克）業經鑑定單位磨混鑑定用罄，無從再予沒收銷燬，故僅就剩餘之299顆紅色藥錠（驗餘淨重共計110.75公克）諭知沒收銷燬。另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）雖係被告用以與「阿達」聯絡之用，但被告於偵訊及本院審理中均供稱：電話中不知如何說毒品交易之事，故僅相約見面，毒品交易是當面講的等語（見偵卷第30頁、本院卷第61頁），是該電話僅單純用以約定見面，當時尚未談及毒品交易，難認係供販賣毒品所用之物，爰不諭知沒收。本件其餘扣案物與本案均無關連，亦不諭知沒收。
四、公訴意旨另略以：被告於前揭時間將扣案之300顆紅色藥錠自臺中運輸至臺南，與「阿達」交易不成後，又將之由臺南運輸回臺中等語。惟按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（參考最高法院24年上字第1673號判例）。故所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而將毒品攜帶（或搬運）至買方處所，以便交付，參酌前揭判例意旨，該攜帶（或搬運）毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應與法律意旨不符（最高法院24年上字第1673號判例、100年度台上字第6526號判決參照），本件被告係為與「阿達」交易毒品，方攜帶扣案之300顆紅色藥錠自臺中至臺南，交易失敗後又攜帶返回，業如前述，是被告攜帶毒品南北奔波，無非係為遂行販賣之目的，其真意顯非單純運輸毒品，而被告販賣第二級、第三級毒品部分，業經本院論處罪刑如前，揆諸前揭判例及判決意旨，自不能再論以運輸第二級、第三級毒品之罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國101年12月4日
刑事第十六庭審判長法官廖純卿
法官楊珮瑛法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月4日
書記官廖健雄附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。