裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2643號刑事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2643號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李健生指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(101年度偵緝字第1390號)，本院判決如下：
主文李健生犯附表所示之各罪，各處附表所示之刑(含主刑及從刑)。
主刑部分應執行有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
壹、李健生(綽號「阿興」)明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，單獨基於販賣甲基安非他命之犯意，分別於：
一、民國100年9月7日18時08分及29分許，以門號0000000000號行動電話(使用序號不明之手機)，與 陳尹泓 (原名： 陳建宏 )使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約於同日19時許，在李健生之友人(真實姓名年籍不詳，綽號「可樂」)位在臺中市烏日區成功嶺營區附近住處內，由李健生以新臺幣(下同)1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予陳尹泓。
二、100年9月7日21時33分、48分及58分許，以門號0000000000號行動電話(使用序號不明之手機)，與 林國欽 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約於同日21時58分許，在臺中市中山醫學大學附設醫院附近之某檳榔攤外，由李健生以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予林國欽。
三、100年10月7日10時53分、11時26分許，以門號0000000000號行動電話(使用序號不明之手機)，與陳尹泓使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約於同日11時30分許，在李健生位在臺中市○○區○道中學附近之住處內，由李健生以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予陳尹泓。
四、100年10月8日9時14分及38分許，以門號0000000000號行動電話(使用序號不明之手機)，與陳尹泓使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約於同日上午9時45分許，在李健生位在臺中市○○區○道中學附近之住處內，由李健生以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予陳尹泓。
五、100年10月10日上午11時28分、12時08分、10分、13分、17分、21分、34分及57分許，以門號0000000000號行動電話(使用序號不明之手機)，與陳尹泓使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約於同日13時許，在李健生位在臺中市○○區○道中學附近之住處內，由李健生以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予陳尹泓。
貳、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實壹逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於偵查及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。
二、又被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。證人林國欽、陳尹泓於警詢、偵查時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告於本院審判期日為認罪之表示，其辯護人即捨棄詰問上開證人，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人等表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
三、至於本院下列所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、上開犯罪事實，迭據被告李健生於偵查及本院審理時自白認罪(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第1390號卷第28頁至第29頁、第34頁至第35頁、本院101年度訴字第2643號卷第10頁至第11頁背面、第30頁至第33頁背面)，核與證人林國欽、陳尹泓於警詢、偵查時證述購買第二級毒品甲基安非他命之情節相符(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9584號卷第4頁至第5頁背面、第10頁至第14頁背面、第52頁至第53頁背面、第67頁至第68頁)，復有被告所有並持用之門號0000000000行動電話通訊監察譯文(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9584號卷第6頁、第16頁至第17頁)在卷可憑，足認被告自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照)。
且衡諸我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況證人林國欽、陳尹泓與被告互無特殊之親屬情誼，前開證人等係因購買毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品予證人等之理，足認被告就犯罪事實壹各次犯行，確均具有營利之販賣意圖。
三、綜上所述，被告有犯罪事實壹之犯行，均洵堪認定。本案事證明確，被告應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核：
㈠被告犯罪事實壹各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別
為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就犯罪事實壹所示各次販賣甲基安非他命之犯行，於偵
查中及法院審理均自白犯罪，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院99年度台上字5843號、第5957號判決參照)。經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署，該署於101年11月21日以中檢輝巨101偵緝1390字第123384號函覆：「本署101年度偵緝字第1390號被告李健生，其並未明確供出可供追查上手之資訊，故自無從追查，請查照。」(見本院101年度訴字第2643號卷第27頁)。是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈤而數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間、地點販賣甲基安非他命，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告犯罪事實壹所示各次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告明知毒品甲基安非他命戕害身心，竟予販賣予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其販賣甲基安非他命數量尚微，惡性尚非重大，犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑(含主刑及從刑)，並就主刑部分定其應執行之刑，以示儆懲。沒收從刑部分，依法併執行之。
肆、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年台上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。
義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第
18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度台上字第6120號判決參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。經查，
一、被告於犯罪事實壹、一至五販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000行動電話(使用序號不明之手機)，業據被告供明均為其所有(見本院101年度訴字第2643號卷第31頁背面)，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表編號1至5所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、被告於犯罪事實壹、一販賣第二級毒品甲基安非他命所得1,000元，犯罪事實壹、二販賣第二級毒品甲基安非他命所得1,000元，犯罪事實壹、三販賣第二級毒品甲基安非他命所得1,000元，犯罪事實壹、四販賣第二級毒品甲基安非他命所得1,000元，犯罪事實壹、五販賣第二級毒品甲基安非他命所得1,000元，雖均未扣案，然既為被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於附表編號1至5所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國101年12月4日
刑事第七庭審判長法官許冰芬
法官王怡菁法官劉正中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴亮蓉中華民國101年12月4日附表：
┌──┬───────────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑之宣告│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│如犯罪事實壹、一│李健生販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案門號0972││││201743行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│2│如犯罪事實壹、二│李健生販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案門號0972││││201743行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│3│如犯罪事實壹、三│李健生販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案門號0972││││201743行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│4│如犯罪事實壹、四│李健生販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案門號0972││││201743行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│5│如犯罪事實壹、五│李健生販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案門號0972││││201743行動電話（使用序號不明之手機）沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。