裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第2246號判決
裁判日期：民國91年01月04日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第二二四六號
原告 熊兆周 即熊兆周建築師事務所訴訟代理人丙○○律師
辛○○律師丁○○律師被告行政院公共工程委員會代表人 林能白 （主任委員）住同右訴訟代理人乙○○
己○○
參加人甲○○即甲○○建築事務所訴訟代理人庚○○
戊○○俞大衛律師右當事人間因政府採購法事件，原告不服被告中華民國八十九年九月二十一日訴八九一三○號採購申訴審議判斷（視同訴願決定），提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國（以下同）八十九年五月三日參與羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程設計及監造工作之採購，評選得第一議價資格，惟評選為第二名之參加人甲○○即甲○○建築事務所以採購招標程序有瑕疵，先後向宜蘭縣羅東鎮公所及被告提出異議及申訴，經被告作成八十九年九月二十一日訴八九一三○號採購申訴審議判斷書：「招標機關就『羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程委託計及監造工作』採購案決標予熊兆周建築師事務所係違反政府採購法第五十條第一項第五款之規定。」（羅東鎮公所隨即以八十九年十月十三日羅東鎮經字第一五二三○號處分，撤銷原告第一順位優先議價資格，並逕由原評選第二順位之參加人遞補。）原告對該審議判斷不服，提起行政訴訟。並經本院於八十九年八月十三日依職權裁定遞補之原評選為第二順位之甲○○應獨立參加本件訴訟程序。
乙、兩造聲明：
㈠、原告聲明求為判決：本件採購申訴審議判斷應予撤銷。
㈡、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
１、被告作成審議判斷前，有無給予原告陳述意見之機會？
２、系爭工程招標案與原告原先之規劃案件。是否相同？
３、原告之規劃成果，有無公開？
４、招標文件未依政府採購法施行細則第三十八條之規定，載明原規劃廠商不得參加投標之規定，可否仍依政府採購法第五十條第一項第五款處理？
壹、原告主張之理由：
（壹）、程序問題：
一、按訴願人以外之利害關係人，認為訴願決定損害其權利或法律上利益者，該有利害關係之第三人得逕向行政法院起訴，請求撤銷訴願決定。故行政訴訟法第四條第三項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」本件原告原已取得「羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程委託設計及監造工作」第一順位優先議價權，惟本審議判斷書認定原告參與投標資格違法，且建議撤銷原告第一順位優先議價資格，顯已嚴重損害原告權利及法律上利益。原告自得向本院提起撤銷訴訟。
二、依據採購申審議規則第二十二條規定：「審議判斷書應分別附記如不服視同訴願決定之審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起二個月內向高等法行政法院提起行政訴訟。」查本審議判斷書雖漏未記載本項教示，惟人民之訴訟權並不因行政機關之疏失而剝奪。從而，原告提起本件行政訴訟洵為合法。
（貳）、本案部分：
一、被告作成審議判斷前，有無給予原告陳述意見之機會？
㈠、查行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依法通知相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，行政程序法第一百零二條著有明文。此即憲法所保障之「正當法律程序」，行政機關自應踐行。惟本件工程採購，原告原已取得第一順位優先議價資格，詎被告全未踐行任何給予陳述意見機會之程序，即以行政院公共工程委員會訴八九一三○審議判斷書撤銷原告第一順位議價資格，顯有違誤「正當法律程序」及行政程序法第一百零二條之規定。按審議判斷既有行政程序違法之事由，自應予以撤銷。
㈡、被告辯稱原告曾於八十九年八月二十五日「列席說明」。實則，該次預審會被告自始未曾通知原告到場，而係原告自行於八十九年七月二十四日發函要求到場列席是證。預審會議召開時，被告並未提供原告充分表達意見之機會，亦拒絕原告提出相關書證陳述、說明，質言之。原告僅有「列席旁聽」，而未能「說明」。被告徒以原告之簽到單，尚不足以證明已經提供原告陳述意見之機會，被告之抗辯，難以成立。
二、系爭工程招標案與原告原先之規劃案件。是否相同？
㈠、按原告所參與之原規劃係「羅東鎮第一、二公有零售市場改建工程」，早於八十八年十一月八日完成，內容為地上四層地下二層之建物，並以市場為主，公所用途為副，總造價為二億六千萬元之工程。但招標單位即羅東鎮公所於八十九年初獲得交通部補助公有停車場二億五千萬元，即決意重新改變舊有之原規劃，而改為符合民意及交通部補助公有停車場之新規劃，內容變更為地上四層地下一層，並以停車場為主，市場用途為副，總造價四億二千萬元之工程。嗣後即依新規劃案於同年五月辦理採購招標。由新舊規劃比較顯示，兩案實質上確無延續關係，而根本係兩實質上完全不同之規劃案。從而，原告自無違反政府採購法施行細則第三十八條之規定。
㈡、被告辯稱依據招標機關八十九年七月二十八日（八九） 羅鎮建 字第一○八八九號函原規劃與新規劃相同云云，然細查此函文內容之說明二；顯然，招標機關認定「同一案件」之基礎為「建築基地相同」、「市場改建主體」；究竟僅憑「建築基地相同」如何能認定係「同一案件」？顯乏論據。至於「市場改建為主體」係指前後兩次規劃之『目的』，與改建『內容』實不相干，被告據此抗辯，顯乏理由，原告所參與之規劃案內容，與招標機關之新規劃案內容，顯不相同，自無從以「同一案件」含糊略過。
三、原告之規劃成果，有無公開？
㈠、被告九十年五月二十八日（九十）工程企字第九○○一四一四○號函顯係本案起訴後方做成，自不足以拘束原告八十九年三月之行為。該函「說明二」，係表示「將規劃成果附於招標文件」、「公開於機關網站」、「比照『公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點』之規定提供廠商閱覽」三種情形均屬「公開」，但並非意謂「公開」必須只能依上述三種情況進行，更無否定「召開業者說明會」為「公開」之意。
㈡、公開係指不特定第三人得以共見共聞之情況。原告於八十九年三月二十一日下午已依羅東鎮公所八十九年三月三日（八九）羅建字第三三五九號開會通知單到場作簡報及公開說明。原告並已於事前交付羅東鎮公所至少五十本之「規劃定案報告」，說明會當天現場亦有備置，包含在場之記者，均可得知原規劃的內容。且說明會後，有關改建規劃之討論意見早已披露於各大媒體，並引發業者的熱烈討論，甚至報社記者亦均能就原規劃案作詳細之介紹，亦可證明原告就原規劃案內容，早已完全公開。被告辯稱規劃成果未公開，顯已誤謬。
㈢、再退步言，原告亦符合施行細則第三十八條第二項之但書情形；行政院公共工程委員會並以八十九年工程企字第00000000函通知原告係屬合法，並附該會八十八年工程企字第八八一二九五一號函釋：「機關辦理委託設計時，前階段規劃之成果若予公開，為規劃之廠商並無競爭優勢，即符合前揭細則第三十八條第二項之『無利益衝突或無不公平競爭之虞』，得參與後階之設計服務。」亦認為本件招標既經公開，則原告自得援引此第二項但書之規定，而不必受有同條第一項規定之限制。據此，被告認原告違反施行細則第三十八條第一項第一款規定，忽略同條第二項之例外規定，其處分顯然違法。
四、招標文件未依政府採購法施行細則第三十八條之規定，載明原規劃廠商不得參加投標；如未載明前揭規定，可否仍依施行細則第三十八條第一項之規定，依政府採購法第五十條第一項第五款處理？
㈠、政府採購法施行細則第三十八條之限制規定，須以於招標文件上載明限制之教示記載為前提：按此項教示記載係正當法律程序之要求，苟欠缺教示記載，自不能增加人民其它未經告知之限制。通觀本件工程規劃甄選須知與評選辦法，全無記載類似施行細則第三十八條第一項之限制條款，自不能執該限制相繩。
㈡、對此，被告已於八十九年七月六日以（八九）工程金字第八九○一七三四一號函明確表示「不可」，並且，於同年八月十四日以（八九）工程企字第八九○二一八二八號函明確表示：「有關政府採購法施行細則第三十八條第一項之規定，應於招標文件載明，尚不得以『未約定事項，悉依政府採購法等相關規定辦理』等概括規範代之。」如今，被告竟又以「招標文件縱未載明施行細則第三十八條之規定，亦不可違反政府採購法第一條之規定」為由抗辯，實已違反「誠信原則」，更已對於「依法行政原則」，背道而馳，洵無足採。
貳、被告主張之理由：
一、原告訴稱被告未踐付給予原告陳述意見機會之程序，有違正當法律程序及行政程序法第一百零二條之規定乙節：
㈠、經查被告審議採購申訴案件係依政府採購法第六章「異議及申訴」及採購申訴審議規則規定程序處理，縱然在行政程序法施行後依該法第三條第一項「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」規定，仍不適用行政程序法之規定。
㈡、被告所屬採購申訴審議委員會係依據政府採購法第八十條第三項及採購申訴審議規則第十六條第一項「採購申訴審議委員會於審議時：：，並得通知相關人士說明（到場）」之規定，通知原告於八十九年八月二十五日列席預審會說明，尚難謂未給予原告陳述意見之機會。至原告於八十九年十一月六日行政起訴狀理由二本案部分（一）；陳稱被告機關未給予原告陳述意見機會。於九十年七月三十一日辯論意旨狀事實理由欄貳、一；陳述被告機關未給予原告充分表達陳述意見機會，原告陳述尚非一致，況且是否充分陳述意見，僅係主觀之認知，原告當時未爭執，嗣後再予爭執，恐亦有所不妥。
二、原告訴稱其所參與之原規劃與新規劃，二者實質上係完全不同之規劃案乙節：
㈠、查招標機關於八十九年七月二十八日（八九）羅鎮建字第一○八八九號函說明一敘明本委託設計監造工作採購實質上確為依原告規劃案結果之採購。
㈡、原告所參與之原規劃案與本委託設計監造工作形式上雖有所變動，惟實質上經本案預審委員及諮詢委員（含建築師）認定本委託設計監造工作係延續原告規劃案結果之採購，並經採購申訴審議委員會被告機關採購申訴審議委員會委員會決議通過。招標機關向被告陳述意見時亦敘明經該機關相關人員研討認定本委託設計監造工作實質上確為依原告規劃案結果之採購，原規劃單位再參與後續之委託設計及監造之評選，對其他評選單位而言，確有不公平情事。
三、原告訴稱本件招標「已公開」依政府採購法施行細則第三十八條第二項規定及被告八十八年十月十八日（八八）工程企字第八八一二九五一號函說明二，原告應不受前揭細則第三十八條第一項第一款之限制乙節：
㈠、前揭函所稱「公開」，係指將規劃成果附於招標文件、公開於機關網站或比照「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」之規定，提供廠商閱覽等（被告九十年五月二十八日（九十）工程企字第九○○一四一四○號函參照），原告規劃案之定案報告，招標機關記未將之公開，尚難謂有政府採購法第三十八條第二項之適用。
㈡、另招標機關八十九年七月二十八日（八九）羅鎮建字第一○八八九號函說明一；已敘明本案須知所未約定事項，悉依政府採購法規定辦理及原規劃單位再參與後續之委託設計及監造案，對其他參與評選之單位而言，確有不公平。
㈢、查「原規劃成果之公開」係指原規劃成果內容對後階段設計、監造服務採購投標廠商公開而言，如僅向招標機關提出期末簡報或因其他因素召開說明會或將說明會情形披露於媒體，均非所謂「原規劃成果之公開」。原告並未提出具體事證證明其規劃成果內容已對後階段設計、監造服務採購投標廠商公開，故其陳稱其原規劃成果已公開，恐有誤會。
四、原告訴稱本委託設計監造工作甄選須知與評選辦法無記載類似前揭施行細則第三十八條第一項之限制條款，依被告八十九年七月六日（八九）工程金字第八九○一七三四一號函說明二及八十九年八月十日（八九）工程企字第八九○二一八二八號函說明二，其有不受施行細則第三十八條限制之正當理由乙節：
㈠、查廠商具有政府採購法施行細則第三十八條第一項各款之情形，即產生利益衝突及不公平競爭，違反政府採購法第一條「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質：：」建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端、創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與等立法目的及精神，已係影響採購公正之違反法令行為。
㈡、政府採購法施行細則第三十八條之規定，係追求前開政府採購法之立法目的及精神，對機關所為行為義務之強制規範，殊不因採購機關未於招標文件中預先規定，得使特定廠商以其優勢參加投標、作為決標對象或分包廠商而產生利益衝突及不公平競爭（影響採購公正），破壞前揭法條及政府採購法第一條所建立之立法目的及精神。如認招標文件中未就施行細則第三十八條所定預為規定，即得使具有政府採購法施行細則第三十八條第一項各款情形之廠商不受該等規定規範，無異承認採購機關之疏失反導致具有政府採購法施行細則第三十八條第一項各款情形之廠商得以規避法律效果，或法律之強制規定得由採購機關之作業程序任意決定其效力，殊不合理上違反政府採購法立法所欲追求乏規範目的。
㈢、提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購投標，除具有政府採購法施行細則第三十八條第二項及第三十九條規定之情形外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平之競爭，故政府採購法施行細則第三十八條第一項即要求機關辦理採購，廠商具有政府採購法施行細則第三十八條第一項各款之情形，即應排除該廠商參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，以避免該廠商違反利益衝突及避免造成其他投標廠商不公平之情況，以建立廠商公平競爭之秩序，尚無規定機關違反前揭規定之行為義務，該廠商參與投標即可視為無利益衝突及不公平競爭之產生，否則政府採購法施行細則第三十八條第二項及第三十九條規定形同具文。
㈣、如招標機關辦理採購，未於招標文件載明系爭文字，招標機關固不得依政府採購法第五十條第一項第一款規定不予開標或不決標予該廠商，然該廠商是否即可視為投標合法而無違政府採購法第五十條第一項第五款「影響採購公正之違反法令之行為」之規定，仍應斟酌政府採購法施行細則第三十八條第一項；及政府採購法第一條規定之立法精神及目的而定。
㈤、依「宜蘭縣羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程設計及監造工作委託技術服務顧問評選須知及評選辦法」柒「其他注意事項」六「本評選須知未約定事項，悉依政府採購法等相關規定辦理」、政府採購法第一條立法精神及目的及參酌前揭施行細則第三十八條規範之精神：難謂無違政府採購法第五十條第一項第五款規定適用。
參、參加人之主張除與被告同外，並以口頭陳述稱：原告並無公開說明，只有對市場、攤販、超商作說明，並非公開，有關參與比圖者並未受邀參加說明會，參加人在領標時，並無規劃成果報告書，網路也沒有公開，參加人向羅東鎮公所索規劃案資料也要不到，立足點顯然不公，原告應違反政府採購法的規定。
理由
甲、程序方面：
一、按訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第三項定有明文，蓋訴願決定性質上亦屬行政處分之一種，效力所及不限於處分之相對人，如本件第三人效力之處分對第三人之權利或法律上之利益影響尤然，故本條雖為新增，在實務上一向如此，行政法院六十九年判字第二三四號著有判例，並未改變，此可再參照最高行政法院（改制前為行政法院）八十六年四月十六日庭長評事聯度會議決議。本件原告原已取得「羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程委託設計及監造工作」第一順位優先議價權，但因第三人即本件參加人甲○○建築師事務所提出異議及申訴，經被告以本件審議判斷書認定原告參與投標資格違法，有損害原告權利及法律上利益。原告自得向本院提起撤銷訴訟。至於本件審理之對象僅止於申訴審議判斷（視同訴願決定），原處分則非本件之審理對象，先此說明。
乙、實體部分：
一、按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。．．．五、影響採購公正之違反法令行為。」「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」政府採購法第五十條第一項第五款、第二項定有明文。而違反該法施行細則第三十八條第一項第一款規定：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。」即係該當前開政府採購法第五十條第一項第五款規定。
二、原告於八十九年五月三日參與羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程設計及監造工作之採購，評選得第一議價資格，惟評選為第二名之參加人甲○○建築事務所以採購招標程序有瑕疵，先後向宜蘭縣羅東鎮公所及被告提出異議及申訴，經被告作成八十九年九月二十一日訴八九一三○號採購申訴審議判斷書：「招標就『羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程委託計及監造工作』採購案決標予熊兆周建築師事務所係違反政府採購法第五十條第一項第五款之規定」。原告對該審議判斷不服，提起行政訴訟，主張如事實欄所載。是本件兩造之爭點在於：１、被告作成審議判斷前，有無給予原告陳述意見之機會？２、系爭工程招標案與原告原先之規劃案件。是否相同？３、原告之規劃成果，有無公開？４、招標文件未依政府採購法施行細則第三十八條之規定，載明原規劃廠商不得參加投標之規定，可否仍依政府採購法第五十條第一項第五款處理？
三、玆就兩造爭點分述如下：
１、被告作成審議判斷前，有無給予原告陳述意見之機會？經查本件係於八十九年九月二十一日為採購申訴判斷，乃在行政程序法施行前之案件，就行政程序之事項，並不適用行政程序法之相關規定。再依政府採購法第八十條第一、二項規定：「採購申訴得僅就書面審議之。」「採購申訴審議委員會得依職權或申請，通知申訴廠商、機關到指定場所陳述意見。」，自不以通知原得標廠商即原告到場陳述意見為必要。況本件被告所屬採購申訴審議委員會乃依據該政府採購法第八十條第三項及採購申訴審議規則第十六條第一項「採購申訴審議委員會於審議時：：，並得通知相關人士說明（到場）」之規定，通知原告於八十九年八月二十五日列席預審會說明，此有被告八十九圍八金十[（八九）工程訴字第八九○二三二五五號函可按，而原告亦確於八十九十八月二十五日預審會到場，此有該預審會之原告簽到可稽，並為原告所不爭，足見原告主張之未提供原告陳述意見之機會，並非足採。至於原告主張被告並未提供原告充分表達意見之機會，亦拒絕原告提出相關書證陳述、說明乙節，不惟未能舉證以實其說，且被告既已提供原告陳述意見之機會，原告自己不利用機會陳述，係自己權利之放棄，殊難以此為主張之理由，原告主張未予陳述意見之機會云云，殊屬不合。
２、系爭工程招標案與原告原先之規劃案件，是否相同？經查本件原告所參與原規劃之「羅東鎮第一、二公有零售市場改建工程」，固係於八十八年十一月八日完成，內容為地上四層地下二層之建物，總造價為二億六千萬元之工程。嗣招標單位即羅東鎮公所於八十九年初變更為地上四層地下一層，總造價四億二千萬元之工程等情，固為兩造所不爭，堪認為實。按政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款係規定以前後「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。」為其要件。查原告所參與之原規劃案與後來委託設計監造工作形式上雖有所變動，惟前後兩案之「建築基地相同」、亦均為「市場改建主體」，實質上後案委託設計監造工作係延續原告規劃案結果之採購，原告對前後案之內容，均較其他廠商居於優勢之地位，原規劃單位再參與後續之委託設計及監造之評選，對其他評選單位而言，確有不公平情事。自符合上開施行細則第三十八條第一項第一款規定，是以招標機關羅東鎮公所於八十九年七月二十八日（八九）羅鎮建字第一○八八九號函說明一敘明本委託設計監造工作採購實質上確為依原告規劃案結果之採購等語，本院自可採認。原告徒以：兩規劃案有所變更，實質上無延續關係，係兩完全不同之規劃案，主張不適用上開施行細則第三十八條第一項第一款規定，亦非可採。
３、原告之規劃成果，有無公開？
⑴、按政府採購法施行細則第第三十八條第二項規定：「前項第一款及第二款之情形
，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。」是以被告曾以八十八年工程企字第八八一二九五一號函釋：「機關辦理委託設計時，前階段規劃之成果若予公開，為規劃之廠商並無競爭優勢，即符合前揭細則第三十八條第二項之『無利益衝突或無不公平競爭之虞』，得參與後階之設計服務。」原告乃援引此第二項但書之規定，主張不必受有同條第一項規定之限制云云。
⑵、惟查：前揭函所稱「公開」，係指將規劃成果附於招標文件、公開於機關網站或
比照「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」之規定，提供廠商閱覽等，此亦經被告九十年五月二十八日（九十）工程企字第九○○一四一四○號函釋示在案，蓋政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端、創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與，是以所謂「原規劃成果之公開」係指原規劃成果內容對後階段設計、監造服務採購投標廠商公開而言，如此方能使符合投標資格者於備標期間得閱覽前階段規劃成果，原規劃之廠商始無競爭優勢，被告上開函釋合乎政府採購法之法精神及目的，應可援用。是以如僅向招標機關提出期末簡報或因其他因素召開說明會或將說明會情形披露於媒體，均非所謂「原規劃成果之公開」。本件原告以其於八十九年三月三日作簡報及說明，並已於事前交付羅東鎮公所「規劃定案報告」，說明會當天現場亦有備置，包含在場之記者，均可得知原規劃的內容乙節，主張不必受有同條第一項規定之限制云云，自有未合。
⑶、又前引被告二函釋均係對政府採購法施行細則第三十八條所為之釋示，參照司法
院釋字第二八七號解釋：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用」之意涵，被告上開二函釋自均應自政府採購法施行細則生效日（八十八年五月二十七日）起有其適用，原告另主張：上引被告九十年五月二十八日（九十）工程企字第九○○一四一四○號函釋自該發佈日起始生效云云，自非足採。
４、招標文件未依政府採購法施行細則第三十八條之規定，載明原規劃廠商不得參加投標之規定，可否仍依政府採購法第五十條第一項第五款處理？
⑴、查廠商具有政府採購法施行細則第三十八條第一項各款之情形，即產生利益衝突
及不公平競爭，違反政府採購法第一條「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質：：」建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端、創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與等立法目的及精神。故政府採購法施行細則第三十八條之規定，應不因採購機關未於招標文件中預先規定，得使特定廠商以其優勢參加投標、作為決標對象或分包廠商而產生利益衝突及不公平競爭（影響採購公正），破壞前揭法條及政府採購法第一條所建立之立法目的及精神。
⑵、提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購投標，除具有政府採購法施行
細則第三十八條第二項及第三十九條規定之情形外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平之競爭，故政府採購法施行細則第三十八條第一項即要求機關辦理採購，廠商具有政府採購法施行細則第三十八條第一項各款之情形，即應排除該廠商參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，以避免該廠商違反利益衝突及避免造成其他投標廠商不公平之情況，以建立廠商公平競爭之秩序。所以，如招標機關辦理採購，未於招標文件載明系爭文字，招標機關固不得依政府採購法第五十條第一項第一款「未依招標文件之規定投標」之規定，不予開標或不決標予該廠商，然該廠商提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購投標，又無具有政府採購法施行細則第三十八條第二項及第三十九條規定之除外情形，則其行為應構成政府採購法第五十條第一項第五款「影響採購公正之違反法令之行為」之規定，違反政府採購法所欲追求之規範目的。
⑶、再申言之，如認招標文件中未就施行細則第三十八條所定預為規定，即得使具有
政府採購法施行細則第三十八條第一項各款情形之廠商不受該等規定規範，無異使採購機關之疏失反導致具有政府採購法施行細則第三十八條第一項各款情形之廠商得以規避法律效果，或法律之強制規定得由採購機關之作業程序任意決定其效力，如此法律解釋，顯不合政府採購法立法目的。被告八十九年七月六日（八九）工程金字第八九○一七三四一號函說明二及八十九年八月十日（八九）工程企字第八九○二一八二八號函說明二，認「招標文件未依政府採購法施行細則第三十八條之規定，載明原規劃廠商不得參加投標；如未載明前揭規定，尚未能以違反施行細則第三十八條第一項之規定，依政府採購法第五十條第一項第五款處理」之見解，與政府採購法規範之意旨有違，本院自得予以拒絕適用。
⑷、依「宜蘭縣羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程設計及監造工作委託技術
服務顧問評選須知及評選辦法」柒「其他注意事項」六「本評選須知未約定事項，悉依政府採購法等相關規定辦理」、政府採購法第一條立法精神及目的及參酌前揭施行細則第三十八條規範之精神，系爭採購案之決標應認有違政府採購法第五十條第一項第五款規定。
四、從而，被告依首揭規定，作成「招標機關就『羅東鎮第一、二市場改建暨停車場興建工程委託計及監造工作』採購案決標予熊兆周建築師事務所係違反政府採購法第五十條第一項第五款之規定。」之審議判斷，並無不合。至於被告所為「建議招標機關依政府採購法第五十條第二項規定，撤銷熊兆周建築師事務所第一順位優先議價資格。」等語，僅係在判斷理由中所為之建議，招標機關依據政府採購法第八十五條第一、二項規定仍有裁量權是否依被告之建議辦理，是審議判斷之拘束力應僅及於主文之判斷。本件原招標機關羅東鎮公所隨即以八十九年十月十三日羅東鎮經字第一五二三○號處分，「撤銷原告第一順位優先議價資格，並逕由原評選第二順位之參加人遞補」，就此部分之爭議，應係招標機關羅東鎮公所之該八十九年十月十三日羅東鎮經字第一五二三○號處分適法與否之問題，究非本件之審理範疇，是以原告另為「撤銷原告第一順位優先議價資格，並逕由原評選第二順位之參加人遞補」之處分違法之主張，應係就該處分行政救濟之問題，附此敘明。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年一月四日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年一月四日
書記官黃明和