裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第565號刑事判決
裁判日期：民國92年05月09日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第五六五號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○丙○○右被告等因違反醫師法等案件經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二一九三、三九五六號），本院判決如左：
主文乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年。
甲○、丙○○均無罪。
事實
壹、有罪部分：
一、乙○○明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國八十六年間起至九十年六月二十九日止，在新竹市○○里○○街○○○號八樓，向竹塹廣播電臺租用每星期一至星期六，每日上午十一時至下午二時時段之ＦＭ９０．３頻道，化名「 李小飛 」主持電台「綜藝列車」節目，以現場電話ＣＡＬＬＩＮ，聆聽並詢問不特定聽眾病情，以診斷聽眾之循環內分泌、消化系統等異常情形，並據此問診醫療行為，指示處方用藥，藉以推銷「久龍還少丹」、「豪久旺雙色軟膠囊」及中藥食品，擅自執行醫療業務。嗣經民眾檢舉，為警於九十年六月二十九日下午一時許，在新竹市○○里○○街○○○號八樓竹塹廣播電台錄音室查獲。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固不否認其自八十六年起至九十年六月二十九日止，在其主持上開「綜藝列車」節目，以接受聽眾現場ＣＡＬＬＩＮ方式，聆聽並詢問不特定聽眾病情，並指示處方用藥之行為。惟否認有何違反醫師法之行為，辯稱：其於節目之始末，均會告知聽眾，若有病情定要至醫院看診，且遵照醫囑服藥，再接著服用其指定之中藥，如此，病情始會好轉云云。經查：
（一）被告於上開節目，為不特定聽眾問診並指示處方用藥之行為，有該節目現場錄音譯文可稽。細究被告於該節目與不特定聽眾間之對談內容：「（被告問：有什麼比較不好的？）（聽眾答：肝功能）被告回以：你的肝功能比較嚴重的傾向，你吃了我的藥就會睡不著，之後又變成很好睡，就是因為你的肝沒有辦法給牠休息，吃我的藥因我裡面有靈芝跟刺五加，它會比較刺激牠，血液循環比較好就對了；（被告問：那你的胃很不好喔，現在有比較改善嗎？）（聽眾答：改善）被告回以：你吃三粒，吃四次、三次，你要吃三粒三次這樣才夠；你照這樣吃，我跟妳說炸的東西不要吃太多，因為我們的金線蓮靈芝、刺五加，吃了之後自然而然對你的肝機能會直接影響，所以你會睡不著，睡不著是因為你的肝機能的關係血液的關係，那你十二指腸沒有辦法吸收的關係。」等情，業已涉及問診及用藥行為，應屬醫學上之診斷行為，可認定其已有診察之醫療行為犯意。且上開譯文復經行政院衛生署認定已涉及診斷及用藥等醫療行為之情，有該署於九十一年八月八日之衛署醫字第０九一００四九六三四號 函可佐 （參九十年偵字第三九五六號偵查卷第十四至十七頁及九八頁），益見被告確有為不特定聽眾從事醫療行為無疑。
（二）次查，醫師法所稱之醫師，固包括醫師、中醫師、牙醫師等類別，惟各該類別之醫師，係經由不同之考試或檢覈程序，經領取不同之醫師證書，而取得各該類別之醫師資格，此觀醫師法第一至第四條及醫師法施行細則第二條之規定自明。是醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，其所謂之合法醫師資格，係指執行各該類別之醫療業務，所應具備之合法且相當之醫師資格而言，被告並未具有醫師資格已據其坦承在卷。又醫師法第二十八條所稱之醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置行為之全部或一部而言。如前所述，被告確有為不特定聽眾問診、開藥之行為，其所為確屬醫療行為甚明。是本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按醫療行為之認定，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之，並不以收取報酬為要件。被告乙○○所為問診、開藥行為，並以治療人體疾病為目的，開處方予不特定聽眾服用，業已達醫療行為之範疇，且其於上開廣播節目為非特定多數人為前開醫療行為，屬執行醫療業務，而醫師法第二十八條第一項前段之罪，業於九十一年一月十六日修正公布，其中法定刑有期徒刑部分由「一年以上三年以下」修正為「六個月以上五年以下」，經比較新舊法之結果，自以修正前之醫師法第二十八條第一項前段之罪有利被告，自應適用修正前之舊法論罪，核被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係犯九十年一月十六日修正公布前醫師法第二十八條第一項前段之罪。又醫師法第二十八條第一項所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告之實施醫療行為雖有多次，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續犯之一種，為單純一罪。爰審酌被告未具合法醫師資格，仍擅自執行醫師業務，致他人之身體、健康、生命有重大危害之虞，且貿然為不特定聽眾診斷病情並指示用藥，極易造成誤診、藥不對症之傷害，惟犯罪後尚能坦承犯行，態度良好一切情狀，量處如主文所示
之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其一時失慮，致犯本案，犯後表現悔意，經此教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，是本院認其前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。
三、至扣案之清肺散四十三盒、靈芝刺五加一百六十盒、還少丹丸一百盒、南瓜子六盒、止咳散六十盒、豪久旺雙色軟膠囊七十盒、金線蓮茶一盒、出貨單十本、顧客名單五本、滙款單三本、ＭＤ光碟片八片、合作廠商目錄一本及播音內容稿一本均雖屬被告所有，然係供被告販售該藥品及食品所用之物，尚非執行醫療業務所使用之器械，且上開藥品可在廣播節目加以廣告之實，復有行政院衛生署中部辦公室於九十二年二月六日之衛署中物字第０九二０００一四三七號及行政院衛生署中醫藥委員會於九十一年五月二十四日之衛中會藥字第九一００五二六七號函所附之核准廣告刊播內容附於本院卷可查，再觀諸被告上開所涉違反醫師法犯行之廣播節目內容譯文，並無證據足證上開扣案物品係供被告犯本案之罪所用之物，爰不諭知宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨略以：被告乙○○於八十六年間起至九十年六月二十九日止，利用上開主持電台之機會，向聽眾推薦、販賣未經主管機關審核許可之偽藥「久龍還少丹」、「豪久旺雙色軟膠囊」，且基於概括之犯意，自八十九年二月間起夥同其妻即被告甲○及其外甥即被告丙○○，共同於新竹市○○街○○○號開設「李小飛服務處」店面，寄藏、販售上述偽藥，因認被告乙○○尚涉有藥師法第八十三條第一項之販賣、寄藏偽藥罪嫌云云。惟按藥事法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：（一）未經核准，擅自製造者。（二）所含有效成分之名稱，與核准不符者。（三）將他人產品抽換或攙雜者。（四）塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第二十條規定甚明。經查：被告上開所販賣之扣案物品部分，均非屬藥事法所稱之偽藥（詳後述），自無成立該法第八十三條第一項販賣、寄藏偽藥之餘地。惟公訴人認此部分與上開論罪之違反醫師法犯行間，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○利用上開主持電台之機會，向聽眾推薦、販賣未經主管機關審核許可之偽藥「久龍還少丹」、「豪久旺雙色軟膠囊」，且基於概括之犯意，自八十九年二月間起夥同其妻即被告甲○及其外甥即被告丙○○，共同於新竹市○○街○○○號開設「李小飛服務處」店面，寄藏、販售上述偽藥，甲○負責連絡販售事宜，再由丙○○負責運送偽藥至客戶處販售。嗣於九十年六月二十九日十三時許，為警依法於新竹市○○里○○街○○○號八樓竹暫廣播電台錄音室執行搜索，並循線於竹蓮街一四四號服務處查扣清肺散四十三盒、靈芝剌五加一百六十盒、還少丹丸一百盒、南瓜子六盒、止嗽散六十盒、豪久旺雙色軟膠囊七十盒、金線蓮茶一盒、出貨單十本、顧客名單五本、滙款單三本、ＭＤ光碟片八片、合作廠商目錄一本、播音內容稿一本等物。因認被告甲○及丙○○均涉有藥師法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。再按藥法事法所稱藥品係指左列各款之一之原料藥及製劑：（一）於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。（二）未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。（三）其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。（四）用以配製前三款所列之藥品；而該法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：（一）未經核准，擅自製造者。（二）所含有效成分之名稱，與核准不符者。（三）將他人產品抽換或攙雜者。（四）塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第六條、第二十條亦分別規定甚明。
三、本案公訴人認被告甲○及丙○○涉犯前開罪嫌，無非係以卷附新竹市衛生局藥政工作稽查紀錄表及扣案清肺散四十三盒、靈芝剌五加一百六十盒、還少丹丸一百盒、南瓜子六盒、止嗽散六十盒、豪久旺雙色軟膠囊七十盒、金線蓮茶一盒、出貨單十本、顧客名單五本、滙款單三本、ＭＤ光碟片八片及合作廠商目錄可稽。且扣案藥物經送鑑定，認「清肺散」、「還少丹」、「止喇散」等三件檢體，行政院衛生署雖曾核發相同字號、處方內容之藥品許可證，惟「還少丹丸」所核准之品名為「德和牌還少丹丸」非所標示之「久龍」還少丹丸；且「靈芝剌五加」、「ＰＯＵＮＩＫＩＤＮＥＹ」及「金線蓮茶」等三件檢體，不以藥品管理；「豪久旺雙色軟膠囊」依其標示及所宣稱效能，應以藥品管理，惟無標示製造國別，如係國內製造者，核屬偽藥，如係國外製造者，核屬禁藥，有卷附行政院衛生署中醫藥委員會於九十一年四月十二日之衛中會藥字第九一０００二一二九號函可證等為主要論據。
四、訊據被告丙○○固不否認自八十九年二月間起，因人手不足，開始幫忙運送藥品至各西藥房；被告甲○亦不否認自八十九年二月起，偶有幫忙接聽客戶電話及填寫資料等情，惟均否認有何涉犯藥事法之犯行。
五、經查：（一）觀諸卷附之新竹市衛生局藥政工作稽查紀錄表及行政院衛生署中醫藥委員會於九十一年四月十二日之衛中會藥字第九一０００二一二九號函，雖認扣案之「清肺散」、「還少丹」、「止咳散」等三件檢體，行政院衛生署曾核發相同字號、處方內容之藥品許可證，惟「還少丹丸」所核准之品名為「德和牌還少丹丸」非所標示之「久龍」還少丹丸等情；然經本院勘驗上開藥品結果：有關「止咳散」藥品部分，係為國內人壽製藥股份有限公司所製造；「清肺散」及「還少丹」藥品部分，係為國內德和製藥廠所生產。且上開藥品均已經行政院衛生署就該等成藥審核用藥處分後，頒發藥品許可證之情，有內政部成藥許可證（參偵查卷第三九、四十頁）及行政院衛生署藥品許可證附於本院卷可查。又關於「還少丹丸」藥品，雖初以「德和還少丹丸」名稱送行政院衛生署檢驗，並取得許可證，然嗣因取得「久龍」之註冊商標，故將該藥品包裝改稱為「久龍還少丹丸」，惟其內成分與藥品處方均不變之實，復有德和製藥廠於九十年二月十八四之說明書附於本院卷可查。是上開藥品既經行政院衛生署核准製造，且所含有效成分並無任何與核准不符者，即非藥事法所稱之偽藥，自無成立該法第八十三條第一項販賣、寄藏偽藥之餘地。至有關「德和還少丹丸」擅予變更品名乙節，僅涉違反藥事法第七十五條第一項規定，另依同法第九十二條處以行政罰鍰，尚與刑事罪責無涉，附此敘明。
（二）復查，扣案之「豪久旺雙色軟膠囊」，依據上開行政院衛生署函文說明，依其標示及所宣稱效能，應以藥品管理，惟無標示製造國別，如係國內製造者，核屬偽藥，如係國外製造者，核屬禁藥之情，雖有卷附上開行政院衛生署中醫藥委員會函文可查。然上開物品經本院勘驗係德和製藥廠所代理，委由陽裕食品有限公司加工生產之情，有該製藥廠之食品加工委託製造合約書附於本院卷可參。而陽裕食品限公司就該膠囊已經行政院衛生署認定該膠囊原料係以豬或鹿（非保育類）之睪丸粉末、小麥胚芽油、蜂王乳、花粉、大蒜油所製成，得屬一般食品管理之情，有該署於八十六年六月二十七日之衛署食字第八六０二五一九０號函及九十一年十二月十六日之衛署食字第０九一００七一六八二號函附於本院卷可佐。是上開膠囊既就產品之配方成分，送請行政院衛生署審查並認定為食品管理，當與上開藥事法所指偽藥無涉，尚難以該罪相繩。
（三）再查，另送驗之「靈芝刺五加」、「金線蓮茶」及「ＰＯＵＮＩＫＩＤＮＥＹ」，不以藥品管理，亦有上開行政院衛生署函文可查。雖該函文亦指明其食用安全性不明，不得添加於食品中等情，惟上開物品既已判定非屬藥品管理，即非藥事法第六條所定之「藥品」，自非該當該法第二十條所指之偽藥，而無成立同法第八十三條第一項販賣、寄藏偽藥罪之餘地。
（四）末查，揆諸上開說明，無證據不得推定犯罪事實，此項禁止推定罪狀法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實，以求國家刑罰權之正確行使，若無足可證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一被告為犯人而令其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告可能涉及之某項罪名，俱非法之所許。本院調查卷附證據，均無法得出被告有如公訴人所指違反藥事法犯行之心證，縱上開扣案藥品及食品係因前開被告 李松 因違反醫師法犯行時，所為之查扣，然尚不能以此有疑義之事由，即任意推定，致違反發見真實之原則。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何違反藥事法犯行，揆諸上開說明，尚不能證明被告等犯罪，自應為被告等均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，醫師法第二十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國九十二年五月九日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
法官彭淑苑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官饒興蘭中華民國九十二年五月九日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定。
四臨時施行急救。