裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重上更(二)字第22號刑事判決
裁判日期：民國100年09月07日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度重上更(二)字第22號上訴人即被告 陳進榮 輔佐人即被告之妹 陳玉美 選任辯護人 李柏松 律師
陳益軒 律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3754號中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16830號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○對未滿十四歲之身體障礙、心智缺陷之女子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年貳月；又對未滿十四歲之身體障礙、心智缺陷之女子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年拾月。
犯罪事實
一、丁○○與丙○○（即丁○○之妹，原名 陳嬿芸 ）及丙○○受託照顧之A女（代號00000000，民國00年0月生，年籍詳卷）3人，共同居住在臺中縣梧棲鎮（已改制為臺中市梧棲區）某處（詳細地址詳卷）。丁○○已知悉A女乃未滿14歲之幼童，且係肢體及智能均具有障礙之身心障礙者（係多重重度肢障及中度智障者），竟分別基於強制性交之犯意，先於94年8月初某日晚上某時，利用其與A女同睡一房之機會，在其上開住處房間內，先以手撫摸A女之陰部，並請A女撫摸其生殖器，且以手指及生殖器插入A女之陰部之方式，違反A女之意願，對A女為性交之行為。後於94年9月1日晚上某時，在同上處所，再以上開方式，違反A女之意願，對A女為性交之行為。嗣於94年8月30日，因A女在財團法人臺中縣私立信望愛智能發展中心（下稱信望愛中心）上課時，出現異常行為，經老師 林雅芳 及該中心組長 陳淑卿 詢問A女，懷疑A女有遭受性侵害情形，遂於94年9月2日通報原臺中縣社會局，經該局承辦人員戊○○瞭解後報警處理，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定。而本案被害人A女於檢察官偵訊時之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官偵訊時因A女未滿16歲，依法不得令其具結，而A女當時係由信望愛中心老師林雅芳及臺中縣社會局社工戊○○陪同應訊，檢察官亦無任何違法取供情事，A女所為之陳述顯係出於其自由意志，復查無「顯有不可信之情況」，依法自有證據能力。次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件被害人A女警詢時之陳述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而其於本院更一審審理時，就「與舅舅（即被告）一起睡的經過」、「以前在警局做過筆錄」、「以前與媽媽（即丙○○）住的情形」，均答稱忘記了，對「有沒有看過舅舅（即被告）的鳥鳥（生殖器）」、「有無跟信愛望中心的老師或主任，講到舅舅的鳥鳥硬硬，還有舅舅的鳥鳥放在妳下面（下體）的事」，則答稱「沒有」，與警詢時之陳述不符；惟鑑於A女於上開警詢時，均由林雅芳、陳淑卿、戊○○3人陪同應訊，且未見警員有何違法取供情事，A女所為之陳述顯係出於其自由意志，又接近於事發時未久，記憶較為清晰，其陳述更與本件通報臺中縣社會局前，A女自行對信愛望中心主任陳淑卿陳述之內容大致相符，此業經證人陳淑卿到庭結證明確，足以擔保A女警詢時之陳述與客觀事實相符，且較時隔4年餘後在本院更一審之證述更為可信，又為證明犯罪事實存否所必要，依上揭刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。再被害人A女係多重重度肢障及中度智障者，且為00年0月出生，此有A女之身心障礙者鑑定表、信望愛中心學生基本資料及教師觀察紀錄在卷可憑（見94年度偵字第16830號卷第20頁密封資料袋及94年度他字第2435號卷第11頁密封資料袋內）；故依被害人心智障礙之情形及年齡尚小觀之，對其詢問實有以一問一答之方式，或以引導回憶之方法為詢問之必要，故警詢及偵查筆錄記載，固雖多係由員警及檢察官提問後回答，經整理提問及A女答稱內容而予記載，亦即A女之答稱記載，確有部分非出於A女之陳述，然該等筆錄記載之內容則與A女所指意涵，並無出入，且A女先後於警詢及偵查中所述情節，大致相符等情，有原審法院勘驗筆錄、警詢筆錄及偵查筆錄在卷足資比對（見原審卷第58頁、第59頁、第67頁、第68頁、警卷第11頁至第14頁、94年度他字第2435號卷第3頁至第6頁），足見A女之警詢及偵查筆錄尚無不實之情況。故被告之選任辯護人於本院上訴審辯稱：A女係智能障礙之人，是A女之陳述能否如警詢及偵查筆錄所載之完整順暢，已值懷疑；又經當庭勘驗A女之警詢及偵查筆錄後，復可見訊問內容多有誘導，且筆錄記載顯與A女之陳述不盡相同，足認A女之警詢及偵查筆錄，無證據能力等語（見本院上訴審卷第40頁、第41頁），尚有誤會。
㈡查性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得
無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。違反第1項規定者，由衛生主管機關處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。卷附被害人A女之童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈢按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決要旨參照）。本件行政院衛生署草屯療養院95年2月21日草療精字第1171號函附性侵害加害者鑑定報告書（見原審卷第80頁至第83頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其選任辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固坦承知悉A女為未滿14歲之女子，且為身心有障礙之人，並其於上開時、地曾與被害人A女同住一房等事實：然矢口否認有何上開強制性交之犯行，其辯護人曾為被告辯稱：A女罹患腦性麻痺併痙攣性髖關節脫位，曾於93年10月5日至同年月11日至光田綜合醫院大甲分院住院進行手術治療及人字形石膏固定，於同年11月1日拆除石膏，術後情況良好，但無法自行走路，輪椅使用等情，此有光田醫院95年1月27日光醫事字第95甲00039號函在卷可憑，A女豈有能力在房間內遭被告以手指予以性侵害後，自行下床並爬行至隔壁房間找丙○○之可能？況無任何醫療報告或鑑定認定A女於案發之時已可獨立爬行，且被告房間內床鋪離地尚有一段距離，A女於摔落地面後，能否爬行一段距離至隔壁房間求救，自有可疑；再依證人丙○○證述A女並未爬行至其房間求救之情，則A女上揭陳述，顯難為不利被告之認定；況A女之身體狀況需人照料，而被告與丙○○均與A女同住予以照顧，並為A女處理大小便及擦拭身體等事宜，手指之碰觸本在所難免，是A女指述被告曾以手指碰觸其性器官等情，應係對被告上開行為有所誤認所致；另A女陳稱其陰道因遭被告插入而流血，而丙○○曾以藥塗抹其陰道一節，乃係因A女之會陰點曾各開一刀筋路釋放手術，丙○○拿藥予以塗抹，此與被告無涉；顯難為不利被告之認定。又A女於93年10月6日行內收肌鬆弛手術併人字形石膏固定，醫囑需由專人全日照顧，拆除石膏後，並需長期接受復健，且應穿戴寬關節外展支架，此分別有臺中榮民總醫院、 沙鹿童 綜合醫院、光田綜合醫院之診斷證明書可參。再者，丙○○因曾與其男友及A女同住一室，而A女曾見丙○○與其男友為性交行為，且A女曾於89年5月23日住院後15日期間，遭其生母之男友以手指插入陰道致出血紅腫而哭鬧不休，始得以為上開描述，而丙○○尚曾將A女遭其生母紀○○（年籍詳卷）之男友性侵害一事，向當時之臺中縣政府社會局承辦人員 王雪嬌 投訴；又倘認A女陳稱被告以手指或性器官插入A女之性器官等情為可採，何以A女於最後一次案發後6日即94年9月7日接受疑似性侵害診斷之結果，身體並無明顯外傷，且處女膜完整，足見A女所述情節，顯非事實；至證人即信望愛中心老師林雅芳與臺中縣社會局社工戊○○雖證稱依A女之陳述，A女乃遭被告性侵害等情在卷，然該等證人既非親見親聞A女遭被告性侵害之人，其等所為證述自屬傳聞證據，無證據能力等語。惟查：
㈠被告上開犯罪事實，業據被害人A女於警詢、偵查中證述在
卷（見警卷第12頁、第13頁、94年度他字第2435號卷第4頁至第6頁）。且被害人A女所證述被告最後1次為上開犯行之日即94年9月1日適逢颱風天一節，依卷附颱風資料查詢結果及中央氣象局颱風警報發布概況表所示（見94年度偵字第16830號卷第4頁、第5頁），該日確有強烈颱風「泰利」侵襲臺灣，足見被害人A女之證述非虛；參以被害人A女與被告已同住一處多時，且無仇隙，衡情自無設詞誣陷被告之理。
㈡而本件A女雖為智能障礙者，然僅屬中度智能障礙，且自我
概念佳、能認知身體各部位，知道自己喜好的人或物，會說出家人名字、情緒反應與表達明確（會用適當語言表達自己情緒，例：害怕、高興、亦會適當讚美他人，例：老師你好漂亮）、觀看新聞節目時，能表達看法或連結舊經驗、會經常敘述家人對其說過之話題，略能辨識早上、下午或晚上所進行之例行活動、能理解使用今天、昨天或明天之語彙，亦能略做經驗描述、會使用速度或時間概念語彙來描述一些狀況、聽理解及表達能力佳等情，有身心障礙者鑑定表、信望愛中心學生基本資料及教師觀察紀錄在卷可查（見94年度偵字第16830號卷第20頁密封資料袋及94年度他字第2435號卷第11頁密封資料袋內）。且經原審法院當庭勘驗A女於警詢及偵查時之錄影光碟片，復見A女不僅能認知員警及檢察官之提問，且能針對提問回應及陳述，而對檢察官訊問：「舅舅如何摸你鳥鳥（指性器官，A女均以此指稱該部位）？」、「鳥鳥指何部位？」及「颱風天你有包尿布，舅舅如何摸你？」等問題時，復能詳細以手勢描述（即以手比著摳弄、撫摸自己陰部）、（以手指自己陰部，說：就是這個地方）及（以手伸進去模擬女娃娃所包之尿布內，並說：他以前曾經把尿布脫下，用手摸我鳥鳥，用手指伸進去），足認A女雖難以自為完整而流暢之陳述，惟仍具有辨識員警及檢察官提問內容，予以回答而表達己意之能力，對時間及經驗之陳述，尚無混淆之情甚明。基上可見，A女於警詢及偵查時所述，顯非經他人教導後所為之指述，且因A女於案發時年僅7歲餘，復屬中度智能障礙者，並無作性別教育，亦有信望愛中心學生基本資料在卷可參（見94年度他字第2435號卷第11頁密封資料袋內），足認A女並無自行杜撰遭性侵害情節之能力，若非確有其事，概無陳述為自己經驗，且時經半個月以上猶仍自始指述大致如一之可能，是以A女於警、偵訊指述事實之真實性，已可憑信。而被告辯稱因其與A女同住予以照顧，並為A女處理大小便及擦拭身體等事宜，其手指碰觸A女身體之各部位在所難免，A女指述其曾以手指碰觸性器官等情，應係對被告上開行為有所誤認所致，而A女指述因陰道遭被告插入而流血，丙○○曾以藥予以塗抹一節，乃係因A女之會陰點曾各開一刀筋路釋放手術，丙○○拿藥塗抹，A女因記憶混淆而有所誤解等語，即非可採。
㈢再者，被告雖曾辯稱A女僅偶與其同住一房，平日則由丙○
○照顧，並與丙○○同睡一房，A女應係曾見丙○○與其男友為性交行為，始得為上開陳述等語，復與證人即輔佐人丙○○所陳情節相符，且證人 劉有豐 於本院上訴審審理時亦證稱：我與丙○○同住一房過夜時（約一星期一次），A女也在同一房間內，我在房間內有與丙○○發生性關係等語（見本院上訴審卷第35頁）。然查，A女經協助上床後，能自行入睡，且與舅舅即被告一起睡，其家中僅有被告、丙○○及A女3人同住，並無他人等情，業據被害人A女證述在卷（見警卷第11頁至第13頁、94年度他字第2435號卷第3頁至第5頁，復有94年8月4日製作經丙○○簽名之信望愛中心學生基本資料在卷可查（見94年度他字第2435號卷第11頁密封資料袋），且被告於警詢中亦自承：A女有時候跟妹妹（指丙○○）睡覺，有時候跟我睡覺等語（見警卷第3頁），足見A女所述情節，方屬真實。而被告及證人丙○○上開所述，分別顯露心虛及迴護之情，無可憑信。至於證人劉有豐因僅一星期與丙○○同住一次，僅能證明其與丙○○同住時之情形，尚不足以證明其未與丙○○同住時A女與誰同住之情形，故其證詞亦難作為有利於被告之認定。
㈣而A女為重度肢體障礙者，且因罹患腦性麻痺併痙攣性髖關
節脫位，曾於93年10月5日至同年月11日至光田綜合醫院大甲分院住院進行手術治療及人字形石膏固定，於同年11月1日拆除石膏，術後情況良好，但無法自行走路，輪椅使用等情，固有其身心障礙者鑑定表及光田醫院95年1月27日光醫事字第95甲00039號函在卷可憑（見94年度偵字第16830號卷第20頁密封資料袋內、原審卷第63頁）。然而，A女係兩上肢大拇指及食指欠缺或機能全廢、兩下肢自踝關節以上欠缺之肢體障礙者；A女之大動作受限下肢張力，各項動作能力發展較受限，例如坐、爬姿勢雖可獨立，但姿勢較不正確，目前以爬行方式移行，亦有其身心障礙者鑑定表（見該表第5頁、第6頁所載）及94年8月4日製作之信望愛中心學生基本資料（詳見第5頁）附卷可查。而迨至本案發生時日，已距上開手術達10個月之久，另參以證人陳淑卿於本院更一審證稱：發現本件疑似性侵害案件，係因A女自行爬行至信愛望中心辦公室找老師閒聊等情（見本院更一審卷第45頁），足見A女之身體機能及狀況確有改善，已可自行起床（見上開基本資料第5頁所載）爬行。再佐以被告房間內之床鋪尚非離地甚高等情，有刑案現場照片在卷可佐（見警卷第23頁），則依A女當時之年齡及身體狀況，應仍有能力得以自行下床並爬行至隔壁求救。是被告以A女經手術開刀，身體孱弱，應無法自行下床並爬行至隔壁房間找丙○○為據，辯稱A女上開所述顯然不實等語，即非可採，而益徵A女所述情節，核屬真實。
㈤至於被告雖曾辯稱A女應係於89年5月間住院時，遭生母紀○
○之男友以手指插入陰道至出血紅腫而哭鬧不休，始得以為上開描述，丙○○尚曾將A女遭其生母之男友性侵害一事，向當時之臺中縣政府社會局承辦人員王雪嬌投訴等語。但查，證人王雪嬌於原審審理時既明確證稱丙○○未曾告以上情等語在卷（見原審卷第106頁、第107頁），且被告所指上揭情事發生時，A女時僅2歲而已，依一般人之記憶能力而言，對當時發生之事是否仍有記憶，亦甚有可疑之處。另證人紀○○經原審法院二度傳訊後均未到庭，而被告亦捨棄詰問該證人（見原審卷第119頁），足見被告上開所辯，尚非有據，自不得據此推論A女係遭逢上開情事後，因信望愛中心教師及社工人員誤解A女之意，又員警及檢察官以誘導方式訊問A女，始誤指係被告所為，而作為有利於被告之證據。至被告於本院上訴審審理時，再次請求與紀○○對質，本院認與本件待證之事實，並無直接關係，而紀○○於原審經二次傳訊均為到庭，認無再予傳訊之必要。
㈥又A女於最後一次案發後6日即94年9月7日接受疑似性侵害診
斷之結果，身體並無明顯外傷，且處女膜完整等情，固有童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查（見94年度偵字第16830號卷第20頁密封資料袋內）；惟經本院函詢童綜合醫院就A女所指稱有遭成年男子以手指、生殖器插入其生殖器，其處女膜是否未必破裂或仍有可能是完整等情，提供醫學上之專業意見或有無相關醫學上文獻資料可供參考（見本審卷第14頁），嗣經童綜合醫院100年5月11日（100）童醫字第0568號函覆意見及100年5月24日（100）童醫字第0624號函附臺灣醫界期刊所載相關文獻報告資料，依上開函覆意見及文獻報告資料所示意旨約為：處女膜型類很多，在環狀處女膜及半月狀處女膜，如其膜孔較大且寬鬆者，即使發生過性交也不一定破裂。處女膜的完整性經常被當成司法判決的重要依據，但是醫學鑑定對處女膜傷害有相當侷限性。一項針對205名青春期前（平均5.4歲）確定遭受生殖器插入性侵的兒童研究顯示，110名（54%）女孩生殖器官檢查正常，僅有95名（46%）兒童可以發現遭受性侵的證據，以手指插入的性侵害尤其高比例處女膜正常，以性器官插入者才較容易遺留處女膜傷害證據。處女膜之所以完整的解釋有二，一為插入物體的直徑小例如手指或是未完全插入，另一則是兒童的癒合能力強，縱使遭受大人生殖器插入性傷害，還是可能完全復原。另一項針對13至19歲承認曾有性行青少女的研究顯示，有高達52%受試者處女膜完整等情（見本審卷第17頁、第51頁至第54頁）；復經鑑定證人即為A女驗傷之醫師乙○○於本審亦證稱同上意見（見本審卷第69頁）。
是綜合上述可知，因處女膜型類眾多，性侵不見得會造成處女膜傷害，尤其因兒童癒合能力強或插入物體的直徑小例如手指或是未完全插入時，處女膜仍有可能完整。而A女於案發當時僅係7歲餘之兒童，其傷口癒合能力強，且被告以手指及其生殖器若未完全插入A女生殖器，A女之處女膜亦有可能仍完整，自無法徒憑上開驗傷診斷書即遽認A女所述不實而為有利被告之認定。
㈦此外，上開犯罪事實，復有現場圖、現場照片、被害人A女
之真實年籍對照表、身心障礙手冊影本、信望愛中心學生基本資料及生活紀錄資料、戶口名簿影本等在卷可稽，且證人戊○○於本審經提示其警詢、偵訊筆錄並告以要旨後亦證稱：我於警詢、偵訊時所為之陳述均實在等語（見本審卷第71頁）。而證人戊○○於警詢及偵查中係陳稱：我於接獲通報表後以電話與信望愛中心陳組長聯繫了解案情，在電話中陳組長告知案主（指A女）疑似遭受舅舅對其性侵害，且組長表示：在詢問過程中，她們十分仔細問了很多次，並輔以圖畫供案主辨識，案主不僅能清楚辨識出男性生殖器的形狀，還會說「舅舅的鳥鳥很大」，除此之外，案主亦清楚的告知老師，舅舅的生殖器有直接碰觸到案主的性器官（見警卷第10頁）。個案小孩（指A女）經多次接觸，發現表達能力不錯，就其以前陳述來看，正確性滿高（見94年度他字第2435號卷第2頁）等語詳實。另證人陳淑卿亦於本院更一審證稱：那天她爬行到我辦公室聊天，她就告訴我們舅舅的鳥鳥類似的話，我問她是否看過，她就說她有看過。我就畫了三個圖案給她看，第一個圖案是三個圓圈圈，第二個圖案是兩個圓圈加一個三角形，第三個圖案是兩個圓圈圈加一個長條的橢圓形，我把這三個圖案給她看請她指出阿舅的鳥鳥是哪一個，她就指出是兩個圈圈加一個長條的橢圓形。我的直覺告訴我她一定有看過男生的生殖器。後來我問她舅舅的鳥鳥長怎樣，她就說舅舅的鳥鳥硬硬，我就很緊張，我接著問她舅舅的鳥鳥在哪裡，她就比她的下體，說舅舅把鳥鳥放在這裡，所以我就通報。（問：當時有無追問被害人舅舅對她做什麼事情？）應該有，但因時間太久細節不太記得。（問：當時通報後，警察局對被害人製作筆錄你是否在場？）有。（問：她在警局所陳述的情形，跟中心所講的是否一樣？）一樣。被害人沒有辦法記得詳細時間，但她的認知能力還不錯。（問：被害人在警局是否可以完全陳述？）她在警局所說的跟在中心講的差不多。（問：你當時有無通報社工人員？）我是打113，聯繫的人應該是戊○○，她有陪同被害人到警局製作筆錄。（問：A女是主動提出舅舅的鳥鳥還是你們在做課程時她提出？）是她主動提出的。因為當時是下課時間所以中心對學生並沒有任何課程。（問：當時在辦公室除了你以外，還有何人在場？）還有她的老師林雅芳。（問：當時除了用圖案讓被害人指認舅舅的鳥鳥的什麼意思之外，有無實際拿圖片或是實物的東西讓她指認？）沒有。但在警察局做筆錄及檢察官有拿東西給她指認。（問：根據你的陳述，A女遭受性侵害，是因為被害人有描述被告的鳥鳥的話，你們才認為她被性侵？）當時我畫圖案給她看讓她指認之後，我就確定她有看過，後來我問被害人舅舅的鳥鳥放在哪裡，她指著自己的下體，依我們工作的職責，加上再三問她，她的答案都一樣，並且說舅舅的鳥鳥硬硬的。所以我們很緊張就通報。（問：依你們對A女智能的瞭解是否可以完全陳述整個事件的過程？）她沒有辦法從頭陳述，對於空間她也沒有辦法完全陳述。但她知道日常生活經常看到的物品等（見本院更一審卷第45頁、第46頁）等語（按證人陳淑卿雖未親自見聞A女遭被告性侵害，然此證人上開所述與A女指述情節相符，自足以佐證A女陳述之真實性，而有證據能力，併予敘明）。
㈧而按A女於警詢、偵查中均明確指述被告以手撫摸其陰部，
且以手指插入其生殖器外，亦有以其生殖器插入其生殖器內（見警卷第12頁、第13頁、94年度他字第2435號卷第4頁至第6頁），是公訴人僅認被告以手撫摸A女之陰部，並以手指插入A女之生殖器，尚有未洽；又A女雖指被告有多次為上開性侵行為，然其除能明確指出其於94年8月8日至信望愛中心就學（此有信望愛中心學生基本資料所載入學年月日可憑）前即同年月初某日及颱風那天即94年9月1日晚上，被告有為上開性侵行為外，A女均未陳述被告其餘性侵之時間，復查無其他證據足資相佐，爰採最有利於被告之認定即僅認定被告係於94年8月初某日及94年9月1日晚上某時有為上開犯行。
㈨綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採。
被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件被告行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，其中第222條第1項之加重強制性交罪，其法定刑已從「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」，另刪除第56條連續犯之規定。經綜合上開新舊法之比較結果，以修正後之規定較有利於被告（因修正前之規定可判處至無期徒刑）。是核被告上開二次犯行，均係犯刑法第222條第1項第2款、第3款之對未滿14歲之身心障礙之女子，以違反其意願之方法而為性交罪。其上開強制猥褻之行為，應為其強制性交之階段行為，不另論罪。被告上開二次犯行，犯罪時間不同，行為明確可分，應分論併罰。而被告雖係患有中度精神障礙者，此有中華民國身心障礙手冊附卷可稽（見警卷第26頁、本審卷第43頁），惟被告於原審經委請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認被告目前無明確資料顯示，係因性心理發展異常或受其他精神疾病之影響而犯案等語，此有行政院衛生署草屯療養院95年2月21日草療精字第1171號函在卷可稽（見原審卷第80頁至第83頁），復查無任何證據證明被告因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情事，自無刑法第19條之適用。又兒童及少年福利法第70條第1項規定：成年人故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童已定有特別處罰規定者，不在此限。刑法第
222條第1項第2款之加重強制性交罪，已就被害人年齡為未滿14歲者為其加重處罰要件，自無須再依兒童及少年福利法第70條第1項規定予以加重處罰。
至於公訴意旨雖未敘及被告亦有以其生殖器插入A女陰部之方式，違反A女之意願，對A女為性交之行為，然此部分之犯罪事實既與已起訴經論罪之強制性交行為同一，本院自應併予審究。而公訴意旨雖指被告係自94年8月初某日起至94年9月1日止，多次對A女為性侵行為，惟如前述，本件僅得認定被告係於94年8月初某日及94年9月1日晚上某時有為上開犯行，其餘時間則無法證明，原應就此為無罪之諭知，但因公訴人認此與已起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。惟查：㈠被告係於94年8月初某日及94年9月1日晚上某時為上開2次犯行，原審認被告於上開期間有多次犯行，自有違誤。㈡被告亦有以其生殖器插入A女之陰部，原審認被告係以生殖器碰觸及摩擦A女之陰部，尚有未洽。㈢原審未及審酌刑法關於加重強制性交罪業已修正，致未為比較適用，亦有未合。被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本審卷第12頁），被告於案發時已年逾花甲，不知安分自持，竟利用照顧身心障礙之A女之機會犯罪，其犯罪之動機、目的均屬可議，且所為致A女之身心受創，對A女日後之人生影響至鉅，所生危害非輕，而其事後亦未見悔意等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。又被告行為後，刑法第91條之1犯妨害性自主罪及妨害風化罪關於拘束人身自由保安處分之強制治療規定，上開新修正刑法已修正，由舊刑法之刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法之刑前治療之規定（最高法院96年第3次刑事庭會議決議參照）。而按「犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療；前處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，修正前刑法第91條之1第1項、第2項，定有明文。
原審依上開規定，函請行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，認目前無明確資料顯示被告係因性心理發展異常或受其他精神疾病之影響而犯案，且由其過去史及加拿大法務部公布之性侵害加害人靜態因素九九評估表，被告之得分為2分，預測再犯危險性為中低危險，5年再犯性犯罪之危險性為百分之9，10年再犯危險性為百分之12，因此認定應無令入相當處所接受性犯罪治療之必要，此有該院95年2月21日草療精字第1171號函附之性侵害加害者鑑定報告書附卷可憑（見原審卷第80頁至第83頁）。本院參酌被告犯罪情節及上開鑑定報告書，認被告尚不需諭知應於刑前令入相當處所施以治療，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國100年9月7日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國100年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第222條第1項第2款、第3款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。