裁判字號：最高法院98年台上字第4058號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０五八號上訴人甲００（姓名、年齡、住址詳卷）選任辯護人 陳益軒 律師
張景豐 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一二一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲００（姓名、年齡、住址詳卷）連續對未滿十四歲之身體障礙、心智缺陷之女子，以違反其意願之方法而為性交罪刑（處有期徒刑捌年）；固非無見。
惟查：一、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述及於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，有關證據能力認定之規定不同，而上開第一百五十九條之二規定所謂之「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；且此係屬證據能力之規定，與供述之任意性不同，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原判決於理由欄一、說明：「Ａ女（民國000年0月生，姓名、年齡、住址詳卷）警詢時之陳述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟鑑於Ａ女於上開警詢時，均由林○芳、蘇○楓二人陪同應訊，且未見警員有何違法取供情事，Ａ女所為之陳述顯係出於其自由意志，可信性極高，認Ａ女先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要……自有證據能力。再被害人Ａ女係多重重度肢障及中度智障者……警詢及偵查筆錄記載，固雖多係由員警及檢察官提問後回答，經整理提問及Ａ女答稱（回答）內容而予記載……該等筆錄記載之內容則與Ａ女所指意涵並無出入，且Ａ女先後於警詢及偵查中所述情節，大致相符等情……可見Ａ女之警詢及偵查筆錄尚無顯不可信之情況，自有證據能力」（原判決正本第二頁至第三頁）。但原判決上開理由，似未區別「任意性」與「具有較可信之特別情況」，亦將「顯不可信情況」與「具有較可信之特別情況」混為一談，自有違誤。二、在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故原則上，「傳聞證人」於審判外所為之陳述，其證據能力應予以排除。原判決於理由欄三、㈥說明：「證人蘇○楓於警詢及偵查中亦結證陳稱：『我於接獲通報表後以電話與信望愛中心陳組長聯繫了解案情，在電話中陳組長告知案主（指Ａ女）疑似遭受舅舅對其性侵害，且組長表示：在詢問過程中，他們十分仔細問了很多次，並輔以圖畫供案主辨識，案主不僅能清楚辨識出男性生殖器的形狀，還會說『舅舅的鳥鳥很大』，除此之外，案主亦清楚的告知老師，舅舅的生殖器有直接碰觸到案主的性器官』、『個案小孩（指Ａ女）經多次接觸，發現表達能力不錯，就其以前陳述來看，正確性滿高』等語詳實……證人上開所述與Ａ女指述情節相符，自足以佐證Ａ女陳述之真實性……益徵被告上開所辯，顯屬矯飾卸責之詞，無可採信」（原判決正本第十頁）。依上，證人蘇○楓似非親自詢問Ａ女之人，原判決逕採其於警詢及偵查中之供述為不利上訴人之證據，亦非適法。三、被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見；是證人於審判中作證，除非當事人捨棄，否則非經當事人對質詰問，其證詞不得作為證據，況性侵害犯罪防治法第十五條、第十六條，已對被害人如為十二歲以下兒童及對被害人為詰問時之處所，利用聲音或影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施之詰問方法，不當詰問之禁止等之審判保護措施詳予規定，亦徵被害人仍有到場作證並接受交互詰問之義務。原判決於理由欄三、㈠說明：「Ａ女雖為智能障礙者，然僅屬中度智能障礙，且自我概念佳、能認知身體各部位，知道自己喜好的人或物，會說出家人名字、情緒反應與表達明確……且經原審法院（指第一審）當庭勘驗Ａ女於警詢及偵查時之錄影光碟片，復見Ａ女不僅能認知員警及檢察官之提問，且能針對提問回應及陳述……Ａ女雖難以自為完整而流暢之陳述，惟仍具有辨識員警及檢察官提問內容，予以回答而表達己意之能力，對時間及經驗之陳述，尚無混淆之情」等語（原判決正本第五頁）。倘屬無訛，Ａ女雖屬中度智能障礙，其應有辨識、陳述之能力，而上訴人於第一審及原審已請求傳喚Ａ女予以詰問，第一審及原審均未予置理，逕採Ａ女於警詢、偵查中之供述為不利上訴人之認定，剝奪上訴人對Ａ女之對質、詰問權，其採證亦與證據法則有違，自非適法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十三日
Ａ