臺灣高等法院臺中分院101年度重侵上更(三)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重侵上更(三)字第1號刑事判決

裁判日期：民國101年06月13日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度重侵上更(三)字第1號上訴人即被告陳Ｏ榮輔佐人陳Ｏ美即被告之妹（姓名、選任辯護人 陳益軒 律師
陳志隆 律師 李柏松 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3754號中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16830號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳Ｏ榮連續對十四歲以下身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、陳Ｏ榮與陳Ｏ美（即陳Ｏ榮之妹，原名陳Ｏ芸，陳Ｏ榮原為陳Ｏ美的堂哥，後為陳Ｏ美的父母親收養）及陳Ｏ美受託照顧之Ａ女（代號00000000，民國00年0月生，姓名年籍詳卷）3人，共同居住在臺中縣梧棲鎮（已改制為臺中市梧棲區，臺中縣業與臺中市縣市合併臺中市，以下均以舊制稱）某處（詳細地址詳卷）。陳Ｏ榮已知悉Ａ女乃未滿8歲之兒童，且係多重重度肢障及中度智障者，為14歲以下身心障礙之女子，竟基於強制猥褻之概括犯意，先於94年8月8日至同年月30日間某日晚上某時，利用其與Ａ女同睡一房之機會，在其上開房間內，以手撫摸Ａ女之性器，並要求Ａ女撫摸其性器，違反Ａ女之意願，對Ａ女為猥褻之行為；又於94年9月1日晚上某時，在上開房間內，再以上開方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女為猥褻之行為。期間於94年8月30日，因Ａ女在財團法人臺中縣私立○○○智能發展中心（下稱「○○○中心」）上課時，出現異常行為，經該中心教師林○○及組長陳○○詢問Ａ女後，懷疑Ａ女有遭受性侵害的情形，遂於94年9月2日通報臺中縣社會局，經該局承辦社工蘇○○瞭解後報警處理，因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案被害人Ａ女係陳Ｏ美受託照顧之兒童，被告陳Ｏ榮則為陳Ｏ美的哥哥，Ａ女都稱呼陳Ｏ美為「媽媽（臺語）」、稱呼被告陳Ｏ榮為「阿舅（臺語）」，而Ｂ女（代號00000000-0）則為Ａ女之生母，因此本件判決關於被害人之姓名、完整的出生年月日、住所，及足資識別被害人身分之資訊，即Ｂ女、被告陳Ｏ榮及輔佐人陳Ｏ美之姓名、身分證統一編號及住所，均屬不得揭露之資訊，詳細資料均彌封附卷，核先說明。
二、證據能力部分
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告的辯護人，否認證人蘇○○、林○○於警詢時之陳述，而上開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，揆諸上開說明，自無證據能力。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者，取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。被告的辯護人否認證人Ａ女於警詢時陳述之證據能力，而該陳述固為被告以外之人，於審判外之言詞陳述，惟證人Ａ女於本院更㈠審審理時，就「與阿舅（即被告）一起睡的經過」、「以前在警局做過筆錄」、「以前與媽媽（即陳Ｏ美）住的情形」，均答稱忘記了，對「有沒有看過阿舅（即被告）的『鳥鳥』（性器）」、「有無跟○○○中心的老師或主任，講到阿舅的『鳥鳥』硬硬」，則答稱「沒有」，與警詢時之陳述明顯不符，鑑於Ａ女於上開警詢時，均由該中心教師林○○、組長陳○○、社工蘇○○陪同應詢，且經本院當庭勘驗證人Ａ女警詢過程之錄影光碟、錄音帶結果（詳本審卷㈠第104至125頁、133至137頁），未發現警員有何違法取供情事，Ａ女所為之陳述顯係出於其自由意志，又極接近於案發時間，記憶較為清晰，Ａ女並非在被告及陳Ｏ美同時在場的情況下而為陳述，較無顧忌或干擾的情形存在，亦因在無預期的狀況下，接受司法警察詢問，並無受到被告或陳Ｏ美影響的機會，而司法警察的詢問筆錄，係對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程，為翔實完整之詢問，其陳述內容更與本件通報臺中縣社會局前，Ａ女自行對○○○中心教師林○芳、組長陳○卿陳述之內容大致相符，此業經證人林○芳、陳○卿到庭結證明確，自較時隔4年餘後，在本院更㈠審審理時之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，自有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16
6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人Ａ女、陳Ｏ美於偵查中在檢察官前所為陳述，其中證人Ａ女因未滿16歲，依法不得令其具結，而Ａ女當時係由○○○中心教師林○○及臺中縣社會局社工蘇○○陪同應訊，經本院當庭勘驗證人Ａ女於檢察官偵查時之錄影光碟結果（詳本審卷㈠第77至93頁），檢察官並無任何違法取供情事，Ａ女所為之陳述顯係出於其自由意志，且無顯有不可信之情況；而證人陳Ｏ美已依法具結，被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人陳Ｏ美證詞顯有不可信之情況，且證人Ａ女已於本院更㈠審審理時；證人陳Ｏ美已於原審審理、本院前審審理、本院更㈠審審理時，經傳喚到庭具結證述，並均經公訴人及被告、辯護人進行交互詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院歷次審理時，將前開證人Ａ女、陳Ｏ美之偵訊筆錄，分別提示並告以要旨，則前開證人Ａ女、陳Ｏ美於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（四）被害人Ａ女係多重重度肢障及中度智障者，且為87年2月出生，此有Ａ女之身心障礙者鑑定表、○○○中心學生基本資料及教師觀察紀錄表在卷可憑（詳94年度偵字第16830號偵卷彌封資料袋、94年度他字第2435號偵卷彌封資料袋）。以Ａ女具有心智障礙，且年齡尚小等客觀情形觀之，對其詢問實有以一問一答，或以引導回憶之方法為詢問之必要，此為偵詢（訊）方法上，所不得不採取之必要措施，與刻意影響受詢（訊）問人陳述任意性之不當誘導詢（訊）問，有所區別，且上開偵詢（訊）過程錄影光碟、錄音帶，業經本院當庭實施勘驗，並據實依問答內容記載全文，檢察官、被告、輔佐人及辯護人均已確認該言詞陳述轉譯為勘驗筆錄文字之正確性，有本院勘驗筆錄（詳本審卷㈠第77至93頁、104至125頁、133至137頁），本判決就此部分亦直接援引完整的勘驗筆錄內容，而不再援引經整理後之警詢、檢察官偵查筆錄內容，以避免有失原意。被告之辯護人於本院審理時辯護稱：Ａ女係智能障礙之人，是Ａ女之陳述能否如警詢及偵查筆錄所記載之完整順暢，已值懷疑；又經當庭勘驗Ａ女之警詢及偵查筆錄後，復可見訊問內容多有誘導，且筆錄記載顯與Ａ女之陳述不盡相同，足認Ａ女之警詢及檢察官偵查筆錄，無證據能力等語（詳本院上訴審卷第40頁、第41頁），尚有誤會。
（五）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院97年臺上字第1373號、第6471號、98年臺上字第984號、第4923號判決參照）。次按刑事訴訟法第158條之3規定之立法理由乃在擔保該證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制（最高法院94年臺上字第3277號、97年臺上字第2882號判決參照）。換言之，若違背刑事訴訟法第186條第1項、第158條之3等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據，至於當事人有無爭執其證據能力，均非所問，此與刑事訴訟法第159條之5所定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之情形尚有不同（98年臺上字第3672號判決參照）。經查，證人蘇○楓、林○芳於94年9月13日檢察官訊問時，係經檢察官以證人身分傳喚到庭作證，然檢察官於該次訊問時，並未依刑事訴訟法第18
6條之規定命證人蘇○楓、林○芳具結（亦無證人蘇○楓、林○芳基於證人身分所簽立而為具結之證人結文附卷），此觀卷附同日檢察官訊問筆錄，並未命該2位證人為具結之程序甚明（詳94年度他字第2435號偵卷第2至6頁）。
則證人蘇○楓、林○芳既未依刑事訴訟法第158條之3、第186條、第189條之規定，踐行證人應命具結之法定程序，依前開說明，證人蘇○楓、林○○前揭於檢察官訊問時之證述，為無證據能力。
（六）按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人
2人在場，已不免淪為各說各話之局面，倘被害人與被告又存有一定之親屬或照護關係，尤足令被害人陷入親情抉擇之兩難困境，因而出現先後陳述不一致或矛盾的現象。被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。為保護被害人並防止性侵害事件之發生，性侵害犯罪防治法第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第1項包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第4款）等計8款規定之事項。社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見。倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，非不得經由其證述以供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，審理事實之法院自應翔實調查，根究明白，為必要之說明，再綜核全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，始為適法（最高法院99年度臺上字第2731號裁判參照）。又教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：四、輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格，教師法第17條第1項第4款定有明文；而各級中小學每學年應至少有4小時以上之性侵害防治教育課程。前項所稱性侵害防治教育課程應包括：
一、兩性性器官構造與功能。二、安全性行為與自我保護性知識。三、兩性平等之教育。四、正確性心理之建立。
五、對他人性自由之尊重。六、性侵害犯罪之認識。七、性侵害危機之處理。八、性侵害防範之技巧。九、其他與性侵害有關之教育。且教育人員於執行職務知有疑似性侵害犯罪情事者，應立即向當地直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過24小時。通報之方式及內容，由中央主管機關定之，性侵害犯罪防治法第7條、第8條第1項亦定有明文。因此各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）教師不僅肩負輔導學生之重要責任，平日更有實施性侵害防治教育課程及通報疑以性侵害犯罪情事之義務。是在被害人具有學生身分之性侵害案件，教師往往是第一時間接觸性侵害犯罪被害人，瞭解性侵害經過，並即時進行輔導之人，此部分之性質與社工人員無異，就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，而自屬法定之證據方法，非不得經由渠等之證述，以供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。經查，蘇○○係自案發前即開始輔導Ａ女之社工，而○○○中心自84年8月起，至97年6月止，接受臺中縣教育局委託公設民營，陸續成立「潭子學園」、「沙鹿學園」、「豐原學園」提供學前及學齡身心障礙兒童特殊教育訓練，Ａ女於案發當時，為未滿8歲之身心障礙兒童，就讀於○○○中心「○○學園」，本案復為Ａ女之教師林○○、組長陳○○與Ａ女在學校共同生活中，無意間發覺Ａ女有疑似遭到性侵害，經私下向Ａ女追問確認，瞭解性侵害之經過，並即時介入輔導，再由○○○中心通報臺中縣社會局及向警方報案，且林○芳、陳○卿平日亦有輔導Ａ女的教育責任，因此蘇○楓、林○芳、陳○卿於本院審理時，就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之陳述，自該當於證人之性質，而有證據能力，至於其證明力，詳如後述。
（七）供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第
160條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。證人蘇○楓、林○芳、陳○卿對於有關Ａ女遭到被告性侵害之供述，固係源自Ａ女所述之事實，而屬傳聞，然渠等就平日輔導Ａ女的過程中，就Ａ女對日常生活認知及理解的能力、言語表達的能力、過往事實及經驗的記憶能力、乃至因觀察到Ａ女有異常言詞、動作，而發現Ａ女有遭到性侵害之陳述，則係依循渠等平日長期輔導觀察Ａ女，就渠等親自見聞而體驗之事實為供述，尚與單純之個人意見或推測之詞有間，亦非傳聞自Ａ女之陳述，自得採為證據（最高法院97年度臺上字第666號判決參照）。
（八）按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年臺上字第5026號判決參照）。經查，卷附童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱「童綜合醫院」）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
（九）按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決參照）。卷附之大維診所、吉村診所、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中「榮民總醫院」）、童綜合醫院、 林澤民 小兒內科診所、 光田 醫療社團法人光田綜合醫院（下稱「光田綜合醫院」）函附之Ａ女病歷資料，係Ａ女就醫當時，醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依醫師法規定製作之病歷，為醫師於醫療業務過程中，所製作之紀錄文書，且均無預期日後會作為訴訟使用，而有預為偽作之動機，無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，自有證據能力。至於行政院衛生署中央健康保險局（下稱中央健保局）101年3月22日健保中字第1014007027號函附Ａ女自93年起至94年止，於該局保險現有資料庫中之就醫紀錄，係該局公務員依民眾健保就醫紀錄逐筆製作之紀錄文書，不具有個案性質，且該健保就醫紀錄之製作，亦無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，亦無顯有不可信之情況，自亦有證據能力。
（十）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。經查，本案經引用作為證據之行政院衛生署草屯療養院95年2月21日草療精字第1171號函附性侵害加害者鑑定報告書（詳原審卷第80頁至第83頁）、101年4月20日草療精字第1010003061號函附之被告精神鑑定報告書（詳本審卷㈠第142至145頁），分別係原審或本院囑託該機關所為之鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，而該機關之鑑定書，均為該機關依囑託鑑定所提出之鑑定報告、結果，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條規定之形式要件，自有證據能力。
（）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，且無從預期日後會作為審判之參考，而有事先故為造假之虞，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認有證據能力。
（）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告陳Ｏ榮固坦承知悉Ａ女案發時為未滿8歲之兒童，且係多重重度肢障及中度智障者，為14歲以下身心障礙之女子，且其於上開時、地曾與Ａ女同住一房等事實，然矢口否認有對Ａ女為強制猥褻犯行，其辯護人則為被告辯稱：
㈠Ａ女罹患腦性麻痺併痙攣性髖關節脫位，曾於93年10月
5日至同年月11日，至光田綜合醫院大甲分院住院進行手術治療及人字形石膏固定，於同年11月1日拆除石膏，術後情況良好，但無法自行走路，輪椅使用等情，此有光田醫院95年1月27日光醫事字第95甲00039號函在卷可憑，Ａ女豈有能力在房間內遭被告性侵害後，自行下床並爬行至隔壁房間找陳Ｏ美之可能？況無任何醫療報告或鑑定認定Ａ女於案發之時已可獨立爬行，且被告房間內床鋪離地尚有一段距離，Ａ女於摔落地面後，能否爬行一段距離至隔壁房間求救，自有可疑；再依證人陳Ｏ美證述Ａ女並未爬行至其房間求救之情，則Ａ女上揭陳述，顯難為不利被告之認定。
㈡Ａ女之身體狀況需人照料，而被告與陳Ｏ美均與Ａ女同
住予以照顧，並為Ａ女處理大小便及擦拭身體等事宜，手指之碰觸本在所難免，是Ａ女指述被告曾以手指碰觸其性器等情，應係對被告上開行為有所誤認所致；另Ａ女陳稱其陰道因遭被告插入而流血，而陳Ｏ美曾以藥塗抹其陰道乙節，乃係因Ａ女之會陰點曾各開1刀筋路釋放手術，陳Ｏ美拿藥予以塗抹，此與被告無涉，顯難為不利被告之認定。又Ａ女於93年10月6日行內收肌鬆弛手術併人字形石膏固定，醫囑需由專人全日照顧，拆除石膏後，並需長期接受復健，且應穿戴臗關節外展支架，此分別有臺中榮民總醫院、沙鹿童綜合醫院、光田綜合醫院之診斷證明書可參。
㈢再者，陳Ｏ美因曾與其男友及Ａ女同住一室，致Ａ女曾
看見陳Ｏ美與其男友為性交行為，且Ａ女曾於89年5月23日住院後15日期間，遭其生母之男友以手指插入陰道致出血紅腫而哭鬧不休，始得以為上開描述，而陳Ｏ美尚曾將Ａ女遭其生母Ｂ女之男友性侵害之事，向當時之臺中縣政府社會局承辦人員 王雪嬌 投訴。
㈣Ａ女證述被告以手指或性器插入其性器，然Ａ女於其指
述最後1次遭被告性侵害後6日，即94年9月7日接受疑似性侵害診斷之結果，身體並無明顯外傷，且處女膜完整，有童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽，足見Ａ女所述情節，顯非事實。至於證人林○○與蘇○○雖證稱依Ａ女之陳述，Ａ女有遭被告性侵害等情，然該等證人既非親見親聞Ａ女遭被告性侵害之人，其等所為證述自屬傳聞證據，並無證據能力，亦無證明力。
㈤Ａ女固對被告性侵害之行為指證歷歷，然經法院勘驗Ａ
女警詢、檢察官偵查時之錄影光碟、錄音帶，可認依Ａ女之智能、組織能力，無法架構本件犯罪事實，徒憑Ａ女點頭、搖頭的答案，僅為拼湊過程，Ａ女無法理解問題的內容，其證詞實無法作為被告犯罪之證據等語。
（二）惟查：㈠被告上開犯罪事實，業據證人Ａ女於警詢、檢察官偵查
時證述明確，有本院勘驗筆錄（詳本審卷㈠第77至93頁、104至125頁、133至137頁）在卷可稽（按Ａ女使用的語言是臺語，故警詢、檢察官提問及Ａ女回答，均以臺語為之）。茲就其Ａ女對日常生活認知及理解的能力、言語表達的能力、過往事實及經驗的記憶能力、及其證詞之證明力，分述如下：
①本案經本院勘驗Ａ女於警詢及檢察官偵查時之陳述，
配合長期輔導觀察Ａ女之○○○中心教師即證人林○芳所製作之教師觀察紀錄表、學生基本資料；臺中縣社會局社工蘇○○輔導Ａ女過程的實際觀察，認為Ａ女雖為中度智障，且當時年齡未滿8歲，然依Ａ女的下列情況，認為其對日常生活認知及理解的能力尚可，對過往事實及經驗存有記憶，並能略作事實及經驗過程之描述，只是對時間的描述，並非極為明確，表達能力雖不及常人，但在適當的提問下，可以瞭解問題的意思及內容，並針對問題具體回答：
⒈Ａ女於警詢、檢察官偵查過程開始錄影時，均對攝
影機產生高度的興趣，知道自己出現在錄影畫面，且在觀察到攝影機液晶螢幕內拍攝到自己的畫面時，會同於一般小孩，向攝影鏡頭揮手，並觀察攝影機液晶螢幕內個人影像的變化，及提出個人的疑問，會對著攝影鏡頭說自己在喝水，也知道自己喝的是水，能分辨自己手上拿的是沒有人使用過的衛生紙，不是垃圾，能夠哼唱「娃娃國、娃娃兵．．．
」之兒歌。顯見Ａ女具有主動觀察週遭事物的能力，能夠正確分辨出現在其週遭的物品，具有學習能力，且會對不知而好奇的事項提問，並積極尋求解答。
⒉Ａ女能夠明確分辨褓母及褓母的哥哥（即被告），
Ａ女稱保母為「媽媽（臺語）」、稱被告為「阿舅（臺語）」，也知道案發當時是住在「媽媽」家，和「媽媽」同住很久了，知道自己的姓名、「媽媽」的姓名、「阿舅」的姓名，知道家中成員有「媽媽」、「阿舅」和自己，沒有其他人，「阿舅」的體型瘦瘦的，不愛洗澡（此與被告的體型及被告自承3、4天洗1次澡相符），會陳述自己晚上是和「阿舅」睡覺，知道自己的學校在「○○○」、學校名稱是「○○○」，能完整背出自己的住址，知道自己平常有去學校上課，是「媽媽」抱著自己去坐娃娃車到學校上課，足認其對出現在週遭的人物，及各該人物的行為特徵，並無產生混淆的現象，具有相當的記憶及背誦能力，在適當的提問下，能夠瞭解問題，清楚並正確表達其所認知及瞭解的事項。
⒊Ａ女知道自己平常就醫的醫師，是謝醫師（即○○
診所謝○○醫師），瞭解感冒要去謝醫師那邊拿藥，也知道打針是不好的事情，並說自己不要打針。
Ａ女知道過年要圍爐，包紅包，並對圍爐、包紅包顯得開心而愉悅，會對長時間的警詢過程表示「都問不完，不要再問了！」，足認Ａ女對開心、討厭、喜歡或不喜歡的事情，有清楚的辨別能力，並會明顯表達自己的好惡及意見。
⒋Ａ女雖為智能障礙者，然僅屬中度智障，而依長期
輔導、觀察Ａ女之教師林○○製作之教師觀察紀錄表及學生基本資料可知，Ａ女自我概念佳、能認知身體各部位，知道自己喜好的人或物，會說出家人名字、情緒反應與表達明確（會用適當語言表達自己情緒，例：害怕、高興、亦會適當讚美他人，例：老師你好漂亮）、觀看新聞節目時，能表達看法或連結舊經驗、會經常敘述家人對其說過之話題，略能辨識早上、下午或晚上所進行之例行活動、能理解使用今天、昨天或明天之語彙，亦能略做經驗描述、會使用速度或時間概念語彙來描述一些狀況、聽理解及表達能力佳等情，此有身心障礙者鑑定表、○○○中心學生基本資料及教師觀察紀錄在卷可查（附於94年度偵字第16830號卷彌封資料袋及94年度他字第2435號卷彌封資料袋）。而證人蘇○○於本院更㈡審審理時亦證稱：「幾次接觸下來，發現小孩口語表達能力很強，但是小孩在時間的觀念上，沒有辦法清楚是那一天或是記得順序。」；「（案發當時妳處理她的時候，她的表達能力、陳述能力為何？）口語表達是沒有問題的。」等語（詳本院更㈡審卷第72頁），此與本院實際勘驗Ａ女警詢、檢察官偵查時之錄影光碟、錄音帶所查證之結果相符。
⒌綜上所述，Ａ女固為中度智能障礙，而領有身心障
礙手冊，然其對日常生活認知及理解的能力尚可，對過往事實及經驗存有記憶，並能略作事實及經驗過程之描述，只是對時間的描述，並非極為明確，表達能力雖不及常人，但在適當的提問下，可以瞭解問題的意思及內容，並針對問題具體回答。從而，辯護意旨陳稱：依Ａ女之智能、組織能力，無法架構本件犯罪事實，徒憑Ａ女點頭、搖頭的答案，僅為拼湊過程，Ａ女無法理解問題的內容等語，與事實並不相符。
②本案經本院勘驗Ａ女於警詢及檢察官偵查時之陳述，
認為Ａ女指證被告以手撫摸其性器，並要求其撫摸被告的性器，違反其意願，對其為猥褻之行為，並非自行虛構之證詞，具有證明力：
⒈Ａ女對男性、女性的生殖器官（性器），均稱為「
鳥鳥（臺語）」，Ａ女能明確說出被告在晚上睡覺的時候，在被告房間，有用手摸她的「鳥鳥」，並要求其摸被告的「鳥鳥」，並以實際動作模仿被告摸其性器的動作（即以手指撫摸性器），在檢察官向其確認「鳥鳥」是指什麼地方，Ａ女亦能以手明確指出自己性器的位置（詳本審卷㈠第86、106頁），且在詢問過程中，明確表示被告在摸其「鳥鳥」時，其會對被告說：「啊我在睡覺，你摸我『鳥鳥』做什麼？《此句Ａ女係以臺語大聲陳述》」；「（你這麼壞，你給我摸『鳥鳥』要做什麼。《此句Ａ女亦係以臺語大聲陳述》」等語（詳本審卷㈠第110頁、第134頁背面），以Ａ女係未滿8歲的兒童，且尚未受過性教育的知識，若非親身經歷被告以手指撫摸其性器及要求其撫摸被告性器之事，當不致能憑空幻想，並以具體之言詞及動作，陳述遭被告強制猥褻之經過。而以Ａ女於警詢時陳稱：「（他為什麼要摸你的『鳥鳥』？）他摸我的『鳥鳥』，他在家裡摸我的『鳥鳥』喔，我不要。」等語（詳本審卷㈠第134頁背面），並以大聲斥責被告為何撫摸其性器。顯然Ａ女能具體理解被告撫摸其性器之行為，為其個人所嫌惡而不喜歡之行為。從而，被告係明顯違背Ａ女之意願，而為上開強制猥褻之行為無訛。
⒉警詢、偵訊過程中，警方及檢察官均有提供男模擬
娃娃代表被告，提供女模擬娃娃代表Ａ女，供Ａ女作為製作筆錄時的輔助工具，證人Ａ女於筆錄製作過程，明顯表現出喜歡女模擬娃娃，而強烈排斥代表「阿舅」的男模擬娃娃，並說「那個『阿舅』我不要！」、「不要，我不要『阿舅』！」，及用手打代表「阿舅」的男模擬娃娃（詳本審卷㈠第90頁、第105頁背面）。苟被告確係與陳Ｏ美同屬照顧Ａ女之人，並未對Ａ女為強制猥褻行為，以Ａ女在警詢、檢察官偵查過程中，充分表現出其與陳Ｏ美間，等同於對母親的親情依賴與情感，卻對其稱呼為「阿舅」的被告，有強烈的排斥感之具體行為觀察，不難發現Ａ女確係因被告為上開強制猥褻行為，致其內心對被告產生嫌惡及排斥的心理。⒊Ａ女於檢察官偵查時陳稱：「（他用什麼弄你，怎
麼會弄到流血？）用手把我掰下去《臺語『ㄅㄧㄢ』，即用手將陰唇掰開的意思》，我就痛了。」等語（詳本審卷㈠第93頁）；「（阿舅有沒有叫你摸他的『鳥鳥』？有沒有？）有。」；「（你為什麼會摸阿舅的『鳥鳥』？）他壞壞啦《用手拍打桌上的男模擬娃娃》！」；「（他壞壞，他為什麼壞壞？）壞壞《用手拍打桌上男模擬娃娃》！」；「（是你自己去摸的還是阿舅叫你摸的？）叫我摸，我．．．我摸他的。」；「（你怎麼摸阿舅的『鳥鳥』？）壞壞，壞壞《一直用手打桌上男模擬娃娃，並用手握著男模擬娃娃的生殖器》！」等語（詳本審卷㈠第91頁）；於警詢時明確陳稱其有摸阿舅的「鳥鳥」，阿舅的「鳥鳥」很長，硬硬的，上面有黑色的毛等語（詳本審卷㈠第122頁）。以證人Ａ女就被告對其強制猥褻的動作的描述，已詳細到被告係以手去掰開其陰唇，且對被告性器在勃起時狀態的描述，更屬具體而明確，若證人Ａ女並非親眼看到被告性器勃起的畫面，並應被告之要求而以手摸被告的性器，且被告確有以手掰開Ａ女之陰唇，Ａ女並因而感到疼痛，殊難想像以當時未滿8歲，且未接受過性教育的Ａ女，有能力可以杜撰如此具體的強制猥褻情節。再者，依Ａ女於檢察官訊問過程中，接近情緒失控似地強調被告「壞壞」，用手拍打代表被告的男模擬娃娃，並具體出現以手「握著」男模擬娃娃性器的動作，亦可認知Ａ女口中被告強制猥褻的行為，已對Ａ女內心造成相當程度的傷害，並進而影響Ａ女的行為表現（會出現以手「握著」男模擬娃娃性器的動作），由此堪認Ａ女證詞，並無虛構之可能性。
⒋Ａ女於檢察官偵查時明確陳述被告在颱風天的晚上
，有用手伸到尿布裡面，摸她的「鳥鳥」，並作出用手搓揉女模擬娃娃陰部位置的動作（詳本審卷㈠第88頁背面、第89頁背面）。以Ａ女所證述被告最後1次為強制猥褻犯行之日，即94年9月1日適逢颱風天乙節，依卷附颱風資料查詢結果及中央氣象局颱風警報發布概況表所示（詳94年度偵字第16830號卷第4頁、第5頁），該日確有強烈颱風「泰利」侵襲臺灣，而與Ａ女證述情節吻合，足見Ａ女之證詞非虛，確與事實相符。
⒌Ａ女雖有於警詢及檢察官偵查時，陳述被告有對其
為強制猥褻行為，然其於檢察官偵查時證稱：阿舅在摸她「鳥鳥」的時候，並沒有出手打她，並說阿舅對她好，不會罵她等語（詳本審卷㈠第86頁背面、第92頁背面）。顯然，被告對Ａ女為強制猥褻行為，固然為Ａ女所嫌惡而違反其意願，事實上亦對Ａ女心理層面，造成相當程度之影響，然Ａ女於檢察官偵查過程中，對被告有無動手打她、罵她等情節，依然據實為陳述，並未因此而誇張或渲染。且本案並無任何證據足資證明，除被告有對Ａ女為強制猥褻之犯行外，被告與Ａ女間尚有何不睦之情形，Ａ女復與被告已同住一處多時，並無任何仇隙。
從而，以案發時未滿8歲之Ａ女的客觀狀況及行為舉止，亦難認Ａ女有虛擬不實證詞，故為構陷被告之動機。
⒍從而，被告辯稱因其與Ａ女同住予以照顧，並為Ａ
女處理大小便及擦拭身體等事宜，其手指碰觸Ａ女身體之各部位在所難免，Ａ女指述其曾以手指碰觸性器官等情，應係對被告上開行為有所誤認所致，等語，已為證人Ａ女之具體證詞所推翻，且與事實不符，不足採信。
⒎至於證人Ａ女雖於本院更㈠審審理時改稱沒有看過
「阿舅」的「鳥鳥」等語（詳本院更㈠審卷第51頁背面），然觀諸證人Ａ女係在事隔4年後，始再度被傳喚作證，就案發過程、有無在警察局做過筆錄、之前與陳Ｏ美同住的情形及有無向○○○中心的教師及組長提到「阿舅」的「鳥鳥」硬硬的等之訊問問題，均答稱忘記，卻唯獨對有沒有看過「阿舅」的鳥鳥，明確回答沒有，且與其之前陳述明顯不符，顯然係受到與被告及陳Ｏ美同庭的壓力，且不願再憶及過往之事的影響，其於本院更㈠審審理時之證詞，與事實不符，不足採為被告有利之認定。
㈡按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人
2人在場，或不免淪為各說各話之局面，而年齡未滿8歲之被害幼童，其所為證言，依最高法院63年度臺上字第3501號判例意旨，乃屬無具結能力之證言，非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據。亦即，幼童證言仍認有補強證據以綜合判斷之必要性。茲所謂補強證據，必須係與被害幼童指證被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證據之適格。幼童智力發展未臻成熟，易受暗示，供述難免頗多缺失，如何機制性的確保性侵被害幼童證言之可信度，有學者倡議導入心理學鑑定被害幼童證言之信用性，以作為補強證據。實務通常以傳喚被害幼童之父母、家屬、老師等關係人為證據方法，以渠等具結之證詞，補強被害幼童之證言，此時即應釐清各該證言之內容類型，其屬「間接證據」（情況證據）者，始具補強證據之適格，如係與被害幼童之陳述具同一性之「累積證據」（如轉述幼童證詞之傳聞供述），則不與焉。經查：
①經本院前審函請光田綜合醫院大甲分院，詢問Ａ女之
智能障礙程度，依該院的鑑定結果（即96年1月11日之身心障礙鑑定）評估，其於94年9月間，對短期內日常生活中之情節，能否正確記憶，並加以完整說明？有無可能將所目睹之其他家人間性交行為，轉移為自己遭性侵害情節之有關記憶？或將其他家人受傷流血情節，誤植為自己受傷之記憶內容，進而拼湊成自己之記憶？該院函覆Ａ女於96年1月11日於該院進行智能鑑定，此鑑定只能判定其當時之智能狀態，臨床上無法判定其之前之記憶或法院查詢之事項，有該院98年9月25日（98）光醫事字第98甲00292號函（詳本院更㈠審卷第61頁）在卷可稽，是本案已無法再於事後透過鑑定程序，得知Ａ女案發當時證詞之信用性。
惟本院認為透過實際勘驗Ａ女於警詢及檢察官偵查時之言詞及動作，並透過下列補強證據之補強效果，足以確認Ａ女證詞之信用性。
②證人即○○○中心組長陳○○於本院更㈠審審理時證
稱：「（請敘述當時如何發現被害人被性侵害的事情？）剛開始的情節，我記得不太清楚。那天她爬行到我辦公室聊天，她就告訴我們舅舅的鳥鳥類似的話，我問她是否看過，她就說她有看過。我就畫了三個圖案給她看，第一個圖案是三個圓圈圈，第二個圖案是兩個圓圈圈加一個三角形，第三個圖案是兩個圓圈圈加一個長條的橢圓形，我把這三個圖案給她看請她指出阿舅的鳥鳥是哪一個，她就指出是兩個圈圈加一個長條的橢圓形。我的直覺告訴我，她一定有看過男生的生殖器。後來我問他舅舅的鳥鳥長怎樣，她就說舅舅的鳥鳥硬硬，我就很緊張，我接著問他舅舅的鳥鳥在哪裡，她就比她的下體，說舅舅把鳥鳥放在這裡，所以我就通報。」；「（Ａ女是否時常到辦公室找中心的職員聊天或陳述意見？）因為我們的辦公室及教室都是在同一層樓，因為我們的學生不多，我們中心的職員都跟學生很熟，她自己會用爬行的方式到辦公室跟職員聊天。」；「（Ａ女是主動提出舅舅的鳥鳥還是你們在做課程時她提出？）是她主動提出的。因為當時是下課時間，所以中心對學生並沒有任何課程。」；「（根據你的陳述Ａ女遭受性侵害，是因為被害人有描述被告的鳥鳥的話，你們才認為她被性侵？）當時我畫圖案給她看，讓她指認之後，我就確定她有看過，後來我問被害人舅舅的鳥鳥放在哪裡，她指著自己的下體，依我們工作的職責，加上再三問她，她的答案都一樣，並且說舅舅的鳥鳥硬硬的，所以我們很緊張就通報。」；「（當時Ａ女有講這些事情，之後你們有無進一步問她情形如何？）她一直比她的下體，說舅舅的鳥鳥放在她的下體，阿舅的鳥鳥硬硬的。所以我們很緊張，我們才通報。我也不認識舅舅，舅舅是誰，我也不知道。」等語（詳本院更㈠審卷第45至47頁）。
③證人即○○○中心教師林○○於本審審理時證稱：「
（當時是否因為被害人7歲多一點，她講『鳥鳥（臺語）』，是這樣的原因開始妳發現本案的事情？）是。」；「（當時被害人是怎麼表示的？）當時她在辦公室內直接講出『鳥鳥（臺語）』，我是隔著門，我在外面我有聽到這兩個字，那我們主管很敏感，覺得小女孩講出『鳥鳥（臺語）』這件事，所以她向前去詢問，她當下有畫圖，讓孩子去指，因為當時我還在照顧其他小朋友，我在外面，主管有問一些比較是私密的問題。針對圖畫的部分，我當場有看孩子指認的圖像。
」；「（妳可否說明妳所指的畫圖圖像是何事情？）因為主管問她說妳怎麼知道什麼叫「鳥鳥（台語）」，她就畫圖，我記得是三個圖像去組合，兩個圓形跟長條形，正方形跟三角形類似這種，她兩到三次都是直接指形象上比較像一般生殖器官的圖像。」；「（就是所謂兩個圓形中間加一個長條形這樣的圖像？）對。」；「（所以因為這樣，妳們才會相當確信有發生這樣的事情？）嗯，其實主管這邊有問比較多的問題，當下我沒有在問問題，這地方我比較不清楚。圖像這部分我有確實在那邊看到。」；「（妳也確實看到被害人指出圖像這件事情？）是。」；「（《提示94年9月7日警詢筆錄並告以要旨》當時筆錄裡面警方問妳所發現的情形如何？妳說：『我是在課餘時間發現，當時她《即Ａ女》隨著我進辦公室，在無意間聽到Ａ女說了一句『鳥鳥（臺語）』。我們曾經在94年8月8日，對Ａ女做過家訪，也得知她所居住的狀況。
所以我們會去注意她的身體狀況。我就反問說『鳥鳥（臺語）』是什麼？Ａ女用手比著自己下體口中說著『阿舅會摸（臺語）』，並帶著動作表演，所以組長就反問Ａ女『阿舅有沒有把鳥鳥放在妳這裡？』用手指Ａ女的下體。我們就畫圖給Ａ女，並且在多加瞭解事情的當中，我們有畫第一個圖樣是兩個圓形中間加一個圓形，第二個圖樣是兩個圓形中間加一個長條形，第三個圖樣兩個圓形中間加一個三角形，並且問她『阿舅的鳥鳥長得怎麼樣？』前後有三次供Ａ女指認，均為兩個圓形中間加一個長條形，就問Ａ女『媽媽知道嗎？媽媽在做什麼？』她說媽媽在睡覺或媽媽在唱歌，我們發現這個兒童是有受到性侵害的情事，所以就決定通報社會局來處理。上開內容是否根據妳當時實際經歷所述？」是。」等語（詳本審卷㈡第10、12頁）。
④綜合證人陳○卿、林○芳之證詞可知，渠等分別係Ａ
女就讀○○○中心時的組長及教師，平時即有擔任輔導Ａ女的工作，渠等係於Ａ女在學校生活中，無意間發覺Ａ女疑似遭到性侵害，經私下向Ａ女追問確認，瞭解性侵害之經過，並即時介入輔導，從而渠等於輔導過程直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之陳述，自得為本案之證據。至於證人陳○卿、林○芳證詞，有關證述Ａ女陳述有看被告的性器（鳥鳥）、被告的性器（鳥鳥）長什麼樣子、被告會將性器（鳥鳥）放在Ａ女下體處、被告的性器（鳥鳥）硬硬的、被告會摸Ａ女的性器（鳥鳥）等，固係與Ａ女陳述具有同一性之「累積證據」，亦即僅係轉述Ａ女證詞之傳聞供述，不具有補強證據之適格。然依證人陳○卿、林○芳證詞可知，Ａ女爬行至辦公室與教職員聊天時，是屬於下課時間，該中心當時並沒有進行任何課程，而Ａ女係在該中心並未進行任何相關課程，足以讓Ａ女產生性器聯想的情況下，突然講出「鳥鳥（臺語）」之足以使從事特殊教育工作者，警覺與性侵害有關之字眼，而渠等因而以類以測驗的方式，繪製3種不同的圖形，供Ａ女鑑別指認，以測試Ａ女口中的「鳥鳥」是否確為男性的性器，Ａ女是否真有見過男性性器勃起之模樣，經反覆3次測試結果，Ａ女選擇的圖形，確實均為與男性性器相仿之圖形。而證人陳○卿、林○芳就此部分之證詞，係有別轉述Ａ女證詞之傳聞供述，非屬「累積證據」，而係渠等本於自己親見親聞之客觀事實，基於自己所體驗之事實而為供述，該證詞雖與上開屬於「累積證據」之證詞，係於同次訊問時一併陳述，而成為「證詞組合」，然其性質既有所不同，自有詳加區別之必要，而後者既係證人陳○○、林○○親見親聞的體驗證據，且非屬與Ａ女陳述具同一性之累積證據，自具有補強證據之適格，且由下列說明，足以認定該補強證據具有補強Ａ女證詞信用性之效果，從而足以使本院認定Ａ女證詞確與事實相符。
⑤經查，Ａ女於案發當時係未滿8歲的兒童，且因身心
障礙而未能接受一般的國民教育，因此在心智成熟度上，本較一般正常兒童為遲緩。而一般兒童（尤其是女性）如非有見過或接觸過男性性器官（如曾受性侵害之兒童），或同儕間經常性地以性器官或其別稱作為口頭禪，不致於在毫無相關的場合下，突然說出性器官或其別稱，遑論Ａ女有先天身心障礙及後天教育差異的情況，其就此部分的認知，本應較一般兒童更為遲緩。而Ａ女縱係從同儕或其他可能性，得知性器官的名稱或別稱，苟非確有親眼見過性器官的外觀或形狀，亦無從將性器官的名稱或別稱，與性器官的外觀或形狀產生聯結，尤其是證人陳○○所繪製之圖形，是類似於男性性器官勃起的形狀，此更足以證明Ａ女確實有看過勃起之男性性器官無訛，由此益證，證人陳○卿、林○芳上開補強證據，確具有補強Ａ女證詞信用性之效果，足以使本院認定Ａ女證詞確與事實相符。
㈢被告係對Ａ女為強制猥褻犯行及強制猥褻犯行之時間、次數的認定：
①被告係對Ａ女為強制猥褻犯行：
⒈Ａ女雖於警詢時陳稱：「（他用『鳥鳥」把你插進
去喔？）嗯《點頭》。」；「（用什麼插？用『鳥鳥』，用『鳥鳥』，對啦，用『鳥鳥』，用『鳥鳥』插你是不是？）對。」等語（詳本審卷㈠第106頁背面、第110頁）；於檢察官偵查時陳稱被告有用手指伸進自己尿尿的地方，作出用手比進去的姿勢，及說出「嘟進去（臺語，即『插進去』的意思）」，並說颱風天那天被告好像有將他的「鳥鳥」，放在自己的「鳥鳥」裡面等語（詳本審卷㈠第90頁）。惟Ａ女於陳述過程中，有關被告是否有用「鳥鳥」放進自己的「鳥鳥」裡面，是用「手手」或「鳥鳥」放進去，前後陳述內容並不明確，且多使用類似「好像」的猜測語氣，或以「嗯」及「點頭」等言詞或動作，回應警方或檢察官的提問，其真實語意是否足以明確證述被告有以手指或性器，進入其性器，已非無疑。參以Ａ女係未滿8歲且無性行為經驗之人，其是否能明確分辨被告係以手指插入其性器，或僅係單純以手撫摸其性器，亦非無疑。而經本院當庭勘驗證人Ａ女於警詢及檢察官偵查時，其配合陳述所為之具體動作，亦係以手指在其陰部作出撫摸之動作。另依Ａ女的語意，似有提及性器因遭被告侵入而流血，陳Ｏ美並因而帶其前往醫療院所就醫，惟經本院向中央健保局調取Ａ女自
93年起至94年止，於該局保險現有資料庫中之就醫紀錄，再依該就醫紀錄，向大維診所、吉村診所、臺中榮民總醫院、童綜合醫院、林澤民小兒內科診所、光田綜合醫院函查Ａ女於案發時間前後，有無因陰部受傷，至上開醫療院所就醫之紀錄，經該醫療院函覆結果，均無Ａ女因陰部受傷，至上開醫療院所就醫之情形，有中央健保局101年3月22日健保中字第1014007027號函附Ａ女自93年起至94年止，於該局保險現有資料庫中之就醫紀錄（詳本審卷㈠第141頁及彌封袋）、大維診所101年5月4日函暨病歷資料、吉村診所函暨病歷資料、臺中榮民總醫院101年5月9日中榮醫企字第1010009538號函暨病歷資料、童綜合醫院101年5月11日（101）童醫字第0604號函暨病歷資料、林澤民小兒內科病歷資料、光田醫院101年5月29日（101）光醫事字第10100495號函暨病歷資料（詳本審卷㈠第163至168、171至172、175至181頁及彌封袋）在卷可稽，由此可知，Ａ女對於其性器是否有被插入，及該流血是否因處女膜破裂，或陰部因插入而受傷流血，其認知恐因其性知識之不足，而無法同一般成年人作正確的判斷，況且Ａ女就此部分之陳述，語意並非明確，是其就此部分之陳述，尚難使本院形成被告有以手指或性器侵入其性器之確信。
⒉Ａ女於最後一次案發後6日即94年9月7日接受疑似
性侵害診斷之結果，身體並無明顯外傷，且處女膜完整等情，有童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查（詳94年度偵字第16830號卷第20頁彌封資料袋內）。經本院前審函詢童綜合醫院就Ａ女所指稱有遭成年男子以手指、生殖器插入其生殖器，其處女膜是否未必破裂或仍有可能是完整等情，提供醫學上之專業意見或有無相關醫學上文獻資料可供參考（詳本院更㈡審卷第14頁），嗣經童綜合醫院100年5月11日（100）童醫字第0568號函覆意見及100年5月24日（100）童醫字第0624號函附臺灣醫界期刊所載相關文獻報告資料，依上開函覆意見及文獻報告資料所示意旨約為：處女膜型類很多，在環狀處女膜及半月狀處女膜，如其膜孔較大且寬鬆者，即使發生過性交也不一定破裂。處女膜的完整性，經常被當成司法判決的重要依據，但是醫學鑑定對處女膜傷害有相當侷限性。1項針對205名青春期前（平均5.4歲）確定遭受生殖器插入性侵的兒童研究顯示，110名（54%）女孩生殖器官檢查正常，僅有95名（46%）兒童可以發現遭受性侵的證據，以手指插入的性侵害尤其高比例處女膜正常，以性器官插入者，才較容易遺留處女膜傷害證據。處女膜之所以完整的解釋有二，一為插入物體的直徑小例如手指或是未完全插入，另一則是兒童的癒合能力強，縱使遭受大人生殖器插入性傷害，還是可能完全復原。另1項針對13至19歲承認曾有性行為青少女的研究顯示，有高達52%受試者處女膜完整等情（詳更㈡審卷第17頁、第51頁至第54頁）；復與本審審理時，傳喚鑑定人即為Ａ女驗傷之醫師 高衡峰 具結陳述意見相符（詳本審卷㈠第57至60頁）。是綜合上述固可得知，因處女膜型類眾多，性侵不見得會造成處女膜傷害，尤其因兒童癒合能力強，或插入物體的直徑小例如手指或是未完全插入時，處女膜仍有可能完整。惟性器未遭到任何侵入，而能保有處女膜之完整，終究較諸性器被手指或性器侵入後，卻能保有處女膜之完整為常態，本案由證人Ａ女之證詞，既難認定確有其性器遭到被告以手指或性器侵入之事實，此結果更係與Ａ女處女膜經檢查係屬完整之情相符。是本件依積極事證，僅足以認定被告有對Ａ女為強制猥褻犯行。
②Ａ女雖指被告有多次為上開性侵行為，然其除能明確
指出其於94年8月8日至○○○中心就學（此有○○○中心學生基本資料所載入學年月日可憑）後某日及颱風那天即94年9月1日晚上，被告有為上開性侵行為外，Ａ女均未陳述被告其餘性侵之時間，而依Ａ女係於94年8月30日，在○○○中心被組長陳○○、教師林○○發現Ａ女會說「鳥鳥（臺語）」的異常行為，足
認Ａ女在94年8月8日至94年8月30日間某日晚上某時，有遭到被告為1次強制猥褻犯行，而94年9月1日晚上某時，則遭到被告為另1次強制猥褻犯行。
此外，並無其他積極證據，足資證明被告尚有其他性侵害之犯行，附此說明。
㈣再者，被告雖曾辯稱Ａ女僅偶與其同住一房，平日則由
陳Ｏ美照顧，並與陳Ｏ美同睡一房，Ａ女應係曾見陳Ｏ美與其男友為性交行為，始得為上開陳述等語，證人即輔佐人陳Ｏ美亦附合其陳述，而為相同證詞，且證人即陳Ｏ美男友 劉有豐 於本院上訴審審理時亦證稱：我與陳Ｏ美同住一房過夜時（約1星期1次），Ａ女也在同一房間內，我在房間內有與陳Ｏ美發生性關係等語（詳本院上訴審卷第35頁）。然查，Ａ女經協助上床後，能自行入睡，且與舅舅即被告一起睡，其家中僅有被告、陳Ｏ美及Ａ女3人同住，並無他人等情，業據證人Ａ女證述在卷（詳警卷第11頁至第13頁、94年度他字第2435號偵卷第3頁至第5頁），復有94年8月4日製作經陳Ｏ美簽名之○○○中心學生基本資料在卷可查（詳94年度他字第2435號偵卷彌封資料袋），且被告於警詢時亦自承家中成員有伊、妹妹陳Ｏ美、Ａ女3人，Ａ女有時候跟妹妹（指陳Ｏ美）睡覺，有時候跟我睡覺等語（詳警卷第3頁）；證人陳Ｏ美於警詢時亦證稱家中成員有伊、被告及Ａ女3人等語（詳警卷第18頁），均未曾提及尚有證人劉○○與陳Ｏ美同居，足見證人Ａ女所述情節，方屬真實。且由證人劉○○證述其大約1星期至陳Ｏ美住處過夜1次，且會在過夜時發生性行為等語（詳本院上訴審卷第35頁），證人陳Ｏ美於本院更㈠審審理時證稱其與劉○○同居10幾年，大約1星期有5天在行房等語（詳本院更㈠審卷第48頁），明顯不符，且縱陳Ｏ美、劉○○確有在陳Ｏ美住處發生性行為，以陳Ｏ美住處並非沒有其他房間，且Ａ女平時亦確與被告睡同一房間，陳Ｏ美焉有必要在與劉○○發生性行為時，刻意將Ａ女帶到自己的房間，足認證人陳Ｏ美、劉○○的證詞，均係臨訟迴護被告之詞，不足採信。
㈤而Ａ女為重度肢體障礙者，且因罹患腦性麻痺併痙攣性
髖關節脫位，曾於93年10月5日至同年月11日至光田綜合醫院大甲分院住院進行手術治療及人字形石膏固定，於同年11月1日拆除石膏，術後情況良好，但無法自行走路，輪椅使用等情，固有其身心障礙者鑑定表及光田醫院95年1月27日光醫事字第95甲00039號函在卷可憑（詳94年度偵字第16830號偵卷彌封資料袋內、原審卷第63頁）。然而，Ａ女係兩上肢大拇指及食指欠缺或機能全廢、兩下肢自踝關節以上欠缺之肢體障礙者；Ａ女之大動作受限下肢張力，各項動作能力發展較受限，例如坐、爬姿勢雖可獨立，但姿勢較不正確，目前以爬行方式移行，亦有其身心障礙者鑑定表（詳該表第5頁、第6頁所載）及94年8月4日製作之○○○中心學生基本資料（詳該基本資料第5頁）附卷可查。而迨至本案發生時日，已距上開手術達10個月之久，另參以證人陳○卿於本院更㈠審審理時證稱：發現本件疑似性侵害案件，係因Ａ女自行爬行至信愛望中心辦公室找老師閒聊等情（見本院更㈠審卷第45頁），足見Ａ女之身體機能及狀況確有改善，已可自行起床（詳上開基本資料第5頁所載）爬行。再佐以被告房間內之床鋪尚非離地甚高等情，有刑案現場照片在卷可佐（詳警卷第23頁），則依Ａ女當時之年齡及身體狀況，應仍有能力得以自行下床，並爬行至隔壁求救。是被告以Ａ女經手術開刀，身體孱弱，應無法自行下床，並爬行至隔壁房間找陳Ｏ美為據，辯稱Ａ女上開所述顯然不實等語，即非可採。
㈥至於被告雖曾辯稱Ａ女應係於89年5月間住院時，遭生
母Ｂ女之男友以手指插入陰道至出血紅腫而哭鬧不休，始得以為上開描述，陳Ｏ美尚曾將Ａ女遭其生母之男友性侵害之事，向當時之臺中縣政府社會局承辦人員王○嬌投訴等語。但查，證人王○嬌於原審審理時已明確證稱陳Ｏ美未曾告以上情等語在卷（詳原審卷第106頁、第107頁），且被告所指上揭情事發生時，Ａ女時僅2歲而已，依一般人之記憶能力而言，對當時發生之事是否仍有記憶，亦甚有可疑之處。證人Ｂ女經原審法院2度傳訊後均未到庭，而被告亦捨棄詰問該證人（詳原審卷第119頁），足見被告上開所辯，尚非有據，自不得據此推論Ａ女係遭逢上開情事後，因○○○中心教師及社工人員誤解Ａ女之意，又員警及檢察官以誘導方式訊問Ａ女，始誤指係被告所為，而作為有利於被告之證據。
至被告於本院更㈡審審理時，再次請求與證人Ｂ女對質，本院亦認與本件待證之事實，並無直接關係，而證人Ｂ女於原審經2次傳訊均未到庭，認無再予傳訊之必要。
㈦此外，並有現場圖、現場照片、Ａ女之真實年籍對照表
、身心障礙手冊影本、○○○中心學生基本資料及生活紀錄表、戶口名簿影本在卷可稽。
（三）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採。本案事證已臻明確，被告強制猥褻犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院101年度臺上字第996號判決參照）。經查，刑法係於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中新法修正第2條、第222條，並刪除第56條之規定，茲比較新舊法如下：
㈠刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊
法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
㈡修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，
此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第224條之1加重強制猥褻罪之條文雖
未經修正，然該文所規定之第222條第1項各款之加重條件，則因第222條第1項之修正，而有所影響，修正前第222條第1項第2款之加重條件為「對14歲以下之男女犯之者」；同條項第3款之加重條件為「對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者」，修正後第222條第1項第2款之加重條件為「對未滿14歲以下之男女犯之者」；同條項第3款之加重條件為「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」。參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述加重條件（即被害人年齡）範圍之規定已有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，亦有法律變更之比較問題（最高法院96年度臺上字第3121號判決參照）。Ａ女於案發時係未滿8歲，且有係多重重度肢障及中度智障之兒童，有其中華民國身心障礙手冊在卷可稽，被告對Ａ女為強制猥褻犯行，其比較新舊法之結果，適用行為後之新法，並無較為有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之舊法。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告應適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處，較為有利。
（二）核被告就上開2次犯行所為，均係犯修正前刑法第224條之1之對14歲以下身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪。被告上開2次犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以連續對14歲以下身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪1罪論，並加重其刑。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第222條第1項第2、3款之加重強制性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更檢察官起訴所引應適用之法條（最高法院100年度臺上字第5046號判決、99年度臺上字第5503號判決參照）。
（三）又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童已定有特別處罰規定者，從其規定。刑法第
224條之1之加重強制猥褻罪，已就被害人年齡為14歲以下者為其加重處罰要件，自無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，予以加重處罰。
（四）被告雖係患有中度精神障礙者，此有中華民國身心障礙手冊附卷可稽（詳警卷第26頁、本院更㈡審卷第43頁）。惟被告經本院送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認為被告身體及神經學檢查，無明顯重大異常發現。心理測驗方面，根據晤談及測驗評估結果，被告在智力功能上，語文智商47，作業智商41，全智商46，整體功能落在中度智能不足範圍，但由於被告配合度明顯不佳，且晤談時之應對情形與認知功能表現不符，應有明顯低估。而被告在其他測驗中試圖表現不佳，推估整體結果，並不符合被告實際狀況，有不配合以試圖影響測驗結果的可能。精神狀態檢查方面，被告的身材中等，衣著尚稱整潔適宜，意識狀態清醒，臉部表情適當，情緒平穩。語言表達與理解能力可，可切題回答問題，表達大致可切題，使用臺語。在過程中顯得漫不經心，測驗進行時，被告在測驗中的表現與會談時的應對表現有所出入，所有測驗不僅均倒退施測，幾乎無法做出正確回應，在部分經模仿練習可以完成之項目中，多次練習後亦無法順利反應，並多次出現疑似知覺障礙的反應方式（如圖形繪製錯誤、左右上下顛倒等），被告在過程中也出現明顯睏倦的神情，並表示希望抽煙，中斷測驗的進行，予勸說鼓勵下，仍無法配合意願持續至測驗結束。綜合測驗結果與晤談內容，於鑑定期間未觀察到被告有精神症狀，被告的整體認知能力可能不佳，應和其罹病多年和生活型態相關，但應足以理解行為是否合法及行為可能產生的影響，被告的認知及思考能力表現，有相當之現實能力。鑑定認為被告犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，此有行政院衛生署草屯療養院101年4月20日草療精字第1010003016號函暨刑案鑑定報告書（詳本院更㈢審卷㈠第142至145頁）在卷可稽，是本院認為被告並無刑法第19條減刑規定之適用。
（五）公訴意旨雖指被告係自94年8月初某日起至94年9月1日止，多次對Ａ女為加重強制性交犯行，惟如前述，本件僅得認定被告係於94年8月8日至94年8月30日間某日晚上某時及94年9月1日晚上某時，各對Ａ女為1次強制猥褻犯行，其餘部分則無法證明，原應就此為無罪之諭知，但因公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
（六）原審經審理結果，認為被告犯連續對14歲以下身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為性交犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。惟查：㈠被告係於94年8月8日至94年8月30日間某日晚上某時及94年9月1日晚上某時，各對Ａ女為1次強制猥褻犯行，原審認被告於98年8月初某日起至同年9月1日止，有多次加重強制性交犯行，自有違誤。㈡原審未及審酌刑法關於連續犯及加重強制猥褻罪的加重條件業已修正，致未為比較適用，亦有未合。被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前無刑事前案紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於案發時已年逾花甲，不知安分自持，竟利用照顧身心障礙之Ａ女的機會，犯加重強制猥褻罪，其犯罪之動機、目的均屬可議，且所為致Ａ女之心理受創嚴重，對Ａ女日後之人生影響至鉅，所生危害非輕，而被告犯後否認犯行，顯然並未認知其犯罪行為，對Ａ女心理造成之影響及對社會治安之危害，足認其法治觀念薄弱等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
（七）被告行為後，刑法第91條之1犯妨害性自主罪及妨害風化罪關於拘束人身自由保安處分之強制治療規定，上開新修正刑法已修正，由舊刑法之刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法之刑前治療之規定（最高法院96年第3次刑事庭會議決議參照）。
而按「犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療；前處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年」，修正前刑法第91條之1第1項、第2項，定有明文。原審依上開規定，函請行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，認目前無明確資料顯示被告係因性心理發展異常或受其他精神疾病之影響而犯案，且由其過去史及加拿大法務部公布之性侵害加害人靜態因素九九評估表，被告之得分為2分，預測再犯危險性為中低危險，5年再犯性犯罪之危險性為百分之9，10年再犯危險性為百分之12，因此認定應無令入相當處所接受性犯罪治療之必要，此有該院95年2月21日草療精字第1171號函附之性侵害加害者鑑定報告書附卷可憑（詳原審卷第80頁至第83頁）。本院參酌被告犯罪情節及上開鑑定報告書，認被告尚不需諭知應於刑前令入相當處所施以治療，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（修正刪除前）第56條、（修正前）第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官莊深淵法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國101年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（修正前）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（修正前）犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對十四歲以下之男女犯之者。
三、對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。