裁判字號：最高法院103年台非字第321號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳正明 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一００年二月十五日第二審確定判決（九十九年度簡上字第七六七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
吳正明竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決、98年度台非字第260號判決要旨參照）。本件原判決認被告吳正明於民國94年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以94年度易緝字第130號判處有期徒刑11月確定，並於95年2月17日縮刑執行完畢後，於96年11月24日上午11時30分許，在南投縣南投市○○○路○○號
1樓『遠傳電信』門市內，竊取該門市員工 吳行穎 所有行動電話1支，再犯竊盜案件，而論以累犯，處有期徒刑3月，固非無見。經查，被告雖因前開竊盜案件，經台灣台中地方法院以94年度易緝字第130號判處有期徒刑11月確定（下稱前案），並於95年2月17日縮刑執行完畢，惟被告曾另因偽造文書案件，經台灣高等法院於95年4月13日以95年度上訴字第465號判決有期徒刑5月，並於同年5月11日確定（下稱後案），又因前案與後案屬於數罪併罰，經台灣高等法院於95年9月7日以95年度聲字第964號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，並於99年2月17日縮刑期滿執行完畢，此有該署刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑。故依首開說明，可知原判決所認已於95年2月17日執行完畢之竊盜案件，因與後案定應執行刑後，迨至99年2月17日始執行完畢，是以被告於96年11月24日為本案竊盜犯行時，原判決所認執行完畢之罪刑尚未執行完畢，自不符合累犯要件，乃原判決未查，竟予諭知累犯而加重其刑，顯屬違背法令。案經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條建請提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。
㈡經查：本件被告前因竊盜案件，經台灣台中地方法院94年度
易緝字第130號判決處有期徒刑11月確定（下稱甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於95年2月17日執行完畢。惟被告另因犯偽造文書罪，經台灣高等法院以95年度上訴字第465號判決處有期徒刑5月確定（下稱乙罪）。嗣甲罪因與乙罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣高等法院於95年7月7日以95年度聲字第964號裁定定其應執行有期徒刑1年2月，並於同年9月7日確定，迨於99年2月17日始執行完畢，有上開判決、裁定、台灣桃園地方法院檢察署執行卷及（被告）全國刑案資料查註等在卷可稽。本件依原判決認定被告係於96年11月24日上午11時30分許，著手竊盜之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，維持第一審所認，被告前揭甲罪，已於95年2月17日執行完畢，就本件被告所犯竊盜罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑3月並為諭知易科罰金之折算標準之判決，駁回被告之妻 王于綸 在原審之第二審上訴，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月四日
v附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。