裁判字號：最高法院103年台上字第3029號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三○二九號上訴人 許益菖 選任辯護人 陳煜昇 律師
張永昌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年八月二十七日第二審判決（一０二年度侵上訴字第四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三三六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯行明確，因而撤銷第一審對此部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：（一）○○○汽車旅館民國一０一年一月三十日函文，已明確表示電腦儲存資料僅二周，故無法提供一００年七月份之入住旅館資料，承辦員警前往旅館蒐證時，電腦資料既已自動刪除，卷附之入住登記休息紀錄之真實性即有可疑。況員警自旅館取得上開紀錄並無搜索票，亦不符附帶搜索、緊急搜索、同意搜索要件，其實施搜索取得之上開紀錄，核無證據能力。（二）甲女（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）所陳與上訴人性交之頻率、次數及時間，與上揭旅館所提供僅有一００年七月二十一日入住登記資料有重大歧異；張○○曾為上訴人父親公司員工，倘有借車情事，亦符合事理；且借車之事有上訴人配偶陳報之札記佐證；若甲女與上訴人已有多次性交行為，何以甲女對上訴人右手肩膀之刺青未能清楚描述？甲女既無庸具結，證言之證明力更屬薄弱，原判決採證顯違證據法則。（三）法務部調查局函復，測謊鑑定中「你姓許嗎？」及「有關妨害性自主案的每個問題，你都會誠實回答我嗎？」非相關問題及控制問題而未予評分。然前開問題判讀結果，適可檢驗本件報告之證明力，原判決採用測謊鑑定報告為補強證據，有調查未盡之違失。（四）本案宜對甲女實施測謊，以排除單方測謊正確性失真，且可避免甲女未能具結擔保證詞信用性所生之危險，原判決未予測謊，同有調查未盡之違失云云。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百四十三條後段規定「所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者」，乃學理上所稱之「任意提出」，雖與同法第一百二十二條以下規定之搜索處分，同為取得證物（或得沒收之物）之手段，惟任意提出係由物之所有人、持有人或保管人在意思自由之下而為自主之提出，並未有國家機關之強制力介入，非屬強制處分，對相關人侵害甚微，實施之社會成本亦較小，核與搜索之要件迥然不同，亦無令狀原則及法官保留原則適用之餘地。倘該證物係經由所有人、持有人或保管人本於意思自由任意提出而留存，且係與本案具有關聯性者，則該證物之取得即與法定程式無違，而有證據能力，自得作為認定本案事實之證據。查卷附之○○○汽車旅館登記休息紀錄，乃高雄市政府警察局鳳山分局員警詢問甲女及上訴人後，經偵查佐陳○○至該汽車旅館查證，經由旅館人員任意提出後留存取得，此有陳○○之職務報告附卷可稽（見偵查卷第五七、六０頁），核屬依刑事訴訟法第一百四十三條任意提出之規定而取得之證物，員警並未實施搜索處分，且該登記休息紀錄既屬特定之證物，與本案具有關聯性，依上開說明，自有證據能力，原判決本此意旨採為本件之證據，不得指為違法。（二）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決綜合證人即被害人甲女所為本件事實之指述，卷附○○○旅館登記休息記錄表及車牌號碼0000000號自小客車之公路監理資訊查詢表，顯示上訴人使用之上開汽車確實於甲女指述之時日至○○○旅館，證人張○○證稱並未向上訴人或其配偶借過車，甲女之戶籍資料查詢表所示甲女為十四歲以上未滿十六歲之人，上訴人經法務部調查局測謊鑑定結果，其基本問題均呈不實反應，與原判決不利上訴人之認定相符等情，相互參酌，於理由內逐一剖析說明，且就上訴人否認犯罪所辯各節以及證人方○○（上訴人配偶）之證詞，如何不足採信，方○○提出之記帳本亦不足為上訴人有利之認定，均已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，核無違悖客觀存在之經驗法則、論理法則。自屬原審採證認事之適法行使，並無違法可指。（三）測謊鑑定如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。本件之測謊鑑定機關即法務部調查局為國內專業之測謊鑑定機構，依其一０二年七月八日調科參字第○○○○○○○○○○○號測謊鑑定說明書及檢附之相關資料，可知本件測謊鑑定已具備上揭基本要件，而本件測謊係先以「熟悉測試法」檢測上訴人之生理圖譜反應情形正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，專業研判上訴人對本件有說謊之不實反應，自具參考價值。至測謊問題「你姓許嗎」、「有關妨害性自主案的每個問題，你都會誠實回答嗎」，並非「區域比對法」所設之「相關問題」與「控制問題」，上訴人就此未有不實反應，核與上訴人就「你有沒有對被害人性交過」及「你有載被害人去○○○汽車旅館性交嗎」之「相關問題」呈不實反應，難認有何衝突。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並未爭執該測謊鑑定說明書及相關資料之證據能力（見原審卷第九六頁），本案所測得之測謊結果，應堪採為認定事實之參考，且原判決亦非以測謊鑑定之結果為唯一證據，則其採用鑑定報告作為本件之補強證據，亦無違法可指。（四）原判決已詳為說明上訴人本件犯行，事證明確，則原審未依職權（上訴人未於原審聲請）對甲女為測謊鑑定之無益調查，自無調查未盡之違法可言。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年八月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月一日
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