最高法院103年度台非字第320號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第320號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第三二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 賴建志 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年十一月八日第一審確定簡易判決（一０二年度中簡字第二一七二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度毒偵字第二一五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴建志施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（本院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、經查：被告賴建志前於民國101年5月21日，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以101年度易緝字第9號判決判處有期徒刑6月確定（以下簡稱甲案）；又於102年1月29日，因竊盜案件，經同法院以101年度易字第742號判決判處有期徒刑4月確定（以下簡稱乙案）；復於101年12月4日，因販賣第二級毒品案件，經台灣高等法院台中分院以101年度上訴字第1442號判決判處有期徒刑8年，嗣經本院於102年3月7日，以102年度台上字第904號判決上訴駁回而確定（以下簡稱丙案）；再於102年5月7日，因強盜案件，經台灣苗栗地方法院以102年度訴字第8號判決判處有期徒刑6年，並於102年7月5日確定（以下簡稱丁案）。上開甲案雖先於101年9月3日易科罰金執行完畢，惟上揭甲、乙、丙、丁四案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣苗栗地方法院於103年3月27日，以103年度聲字第286號裁定，合併定應執行有期徒刑14年5月，並於103年4月14日確定。再經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於103年5月14日，核發103年執更字第330號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為102年7月9日起至116年6月8日止，此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台灣苗栗地方法院103年度聲字第286號裁定、台灣苗栗地方法院檢察署103年執更字第330號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑6月不能認已於101年9月3日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑14年5月中予以扣除而已。是被告於102年3月29日21時50分為警採尿前回溯96小時內某時所犯之本件施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當及應調查之證據未調查之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，行為時同法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
㈡被告賴建志前於100年12月13日因犯加重竊盜罪，經台灣苗
栗地方法院以101年度易緝字第9號判決判處有期徒刑6月，於101年5月21日確定，並於101年9月3日送監後易科罰金執行完畢（下稱①案）；又於100年12月3日因犯竊盜罪，經同法院以101年度易字第742號判決判處有期徒刑4月，於102年1月29日確定（下稱②案）；復於100年12月12日因犯販賣第二級毒品罪，經台灣高等法院台中分院以101年度上訴字第1442號判決判處有期徒刑8年，嗣經本院於102年3月7日以102年度台上字第904號判決以被告之上訴不合法律上之程式，駁回其上訴而告確定（下稱③案）；再於101年1月26日因犯強盜罪，經台灣苗栗地方法院以102年度訴字第8號判決判處有期徒刑6年，於102年7月5日確定（下稱④案）。上開①②③④四案得合併定應執行刑，經檢察官聲請由台灣苗栗地方法院以103年度聲字第286號裁定，合併定應執行有期徒刑14年5月確定，並經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官換發執行指揮書（103年執更庚字第330號）發監執行在案，刑期起算日為102年7月9日，指揮書執行完畢日期為116年6月8日，此有被告上開裁判、各執行指揮書、執行卷、全國刑案資料查註表等在卷可稽。
㈢據上，被告於102年3月29日21時50分為警採尿前回溯96小時
內某時犯本案（即本件台灣台中地方法院102年度中簡字第2172號案，下稱本案）施用第二級毒品之際，①案所定應執行之徒刑，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告所犯本案施用第二級毒品罪符合累犯之要件，依累犯規定加重其刑，並處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月五日
Ｅ附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。