裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1002號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4494號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。
事實
一、丙○○前因業務過失致死案件，經法院判處有期徒刑2年6月（其中醫師部份判處有期徒刑1年，業務過失致死部份判處有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年6月），嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例，減為1年3月，於民國97年
4月12日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非受允許不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以0000000000號行動電話門號（下稱系爭門號）為聯絡工具，於98年5月22日下午1時13分許，與綽號「 小琪 」之甲○○持用之0000000000號行動電話門號聯絡後，約定以新台幣（下同）1,000元之價格出售海洛因予甲○○，並由甲○○前往丙○○位在高雄縣○○鄉○○路○○○號之住處（下稱系爭住處）交易，嗣甲○○到達後，因丙○○另向綽號「土水仔」（台語）之人（下稱「土水仔」）聯絡後未能購得海洛因，無法轉賣予甲○○而未遂。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前揭不得為證據之情形，而未於言詞辯論前聲明異議者，視為已有前述之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。又檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第180條、第181條、第186條第2項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂為於法有違，且刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原包括以被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，則上開陳述證據能力之有無，悉依該條項之規定為斷。
㈡證人甲○○於警詢所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外
之陳述，但因其於警詢中關於是否曾於98年5月22日下午1時13分許，以0000000000號行動電話門號與被告系爭門號聯繫，洽談如附表所示購買毒品海洛因事宜之陳述，與審判中所述不符，而其於警詢所述，係第1次被提示監聽譯文後所為，陳述時無時間思考，所述內容較無修飾而失真之可能，且該時被告未在現場，陳述時精神上無壓力，相較於在審判中所為陳述，因被告在場，精神上易受壓迫或影響，且上開監聽譯文業經於警詢時為提示，在審判中陳述前有充裕時間思考如何為修飾與迴護，真實性較有疑慮，是堪認證人甲○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況；另證人甲○○為公訴意旨所指本件被告販賣毒品之對象，上開監聽譯文為公訴意旨所指被告聯繫販賣毒品之談話內容，則該譯文是否被告與證人甲○○之聯繫內容，自為本件被告有無販賣毒品予證人甲○○之關鍵，從而證人甲○○於警詢之陳述即為證明本件犯罪事實存在與否之必要證據，依刑法第159條之2規定，應認證人甲○○於警詢之陳述有證據能力，被告及辯護人辯稱證人甲○○於警詢之陳述無證據能力，尚無可採。
㈢證人甲○○於偵查中所為之陳述，雖亦屬被告以外之人於審
判外之陳述，但檢察官均係以證人身分訊問，訊問前已知上開拒絕證言權，且經具結，有筆錄及結文附卷可稽（詳偵查卷第75至78頁、第123至126頁），而證人甲○○並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證人甲○○復經本院於審理程序中進行交互詰問程序，已保障被告對質詰問權之行使，此外，亦無顯不可信之情形，揆諸上開規定意旨及說明，應認證人甲○○於偵查中以證人身分應訊之陳述，有證據能力，被告及辯護人辯稱證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述無證據能力，亦無可採。
㈣另通訊監察譯文，係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之
內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據，此有最高法院97年度台上字第6611號判決意旨可資參照，則通訊監察譯文亦有上開當事人同意或視為同意後，可得作為證據規定之適用。而本件如附表所示之通訊監察譯文，被告及辯護人表示對其證據能力無意見，有筆錄附卷可稽（詳本院99年度審訴字第1874號卷第27頁、本院卷第24頁），且被告及辯護人亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認如附表所示之通訊監察譯文有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告丙○○雖自承前因找姓名年籍不詳綽號「 阿良 」之成年男子，在「阿良」姊姊所開設位於高雄縣永安鄉之理髮店內認識甲○○，並留系爭門號予甲○○，甲○○於98年5月22日下午1時13分許，撥打伊所持用之系爭門號，與其為如附表所示之談話，表示要 向伊 購買毒品海洛因，談話內容中所說「軟的」係指毒品海洛因，「1張」係指1,000元，「筆」係指注射針筒，聯繫後伊至鳳旗路台糖加油站接甲○○至系爭住處，並打電話給「土水仔」詢問毒品海洛因事宜，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱甲○○雖於電話中提及購買海洛因，但伊僅在應付甲○○，目的是要拿青草藥給甲○○之父服用，撥電話給「土水仔」亦係在應付甲○○，因為「土水仔」之前雖有吃過藥（指海洛因），但他說已經很久沒有吃藥了，當天伊僅拿青草藥予甲○○，未交付海洛因云云。經查：
㈠所承部分核與如附表所示通訊監察譯文相符，有譯文1份附
卷可稽（詳偵查卷第70至71頁），且與證人甲○○於警詢中證稱略以：如附表所示通訊監察譯文係伊以父親 陳食堂 名義申請之0000000000行動電話門號，撥打丙○○所使用之系爭門號之談話內容，談話內容中「軟的」係指毒品海洛因，「筆」係指注射針筒，「 小晴 」係指伊本人，該次伊係要購買1,000元毒品海洛因等語大致亦屬相符，有筆錄附卷可按（詳偵查卷第62至68頁），而證人甲○○於上開警詢應訊時，警神狀態良好，詢問過程係訊問後直接製作筆錄，非先將筆錄製作好後，交予證人直接依筆錄朗讀錄音，且過程中證人甲○○雖曾否認尚施用毒品，否認持用0000000000行動電話門號，並否認如附表所示之通訊監察譯文為伊與被告之談話內容，但因無法交代該門號為何人持用，最後承認該門號係以伊父親名義申請，並由伊使用，伊以該門號與丙○○聯繫，談話內容中之「小晴」即係伊本人無訛，伊有向丙○○購買海洛因毒品，業據證人即詢問之警員乙○○證述在卷（詳本院卷第64至68頁），此外復有陳食堂為證人甲○○父親之戶籍查詢資料1份、0000000000號行動電話門號係以陳食堂名義申請之通聯調閱查詢單1份附卷可考（詳偵查卷第72至73頁），足見被告所承部分與事實相符，堪信為真實，則依被告所承、證人所證及上開其他證據所示，甲○○於98年5月22日下午1時13分許，確曾以0000000000號行動電話門號，撥打被告所持用之系爭門號，與被告為如附表所示之談話，表示要向被告購買毒品海洛因1,000元，聯繫後由被告至鳳旗路台糖加油站接甲○○至系爭住處，並打電話給「土水仔」詢問毒品海洛因事宜之事實，應可認定。至證人甲○○於檢察官偵查及本院審理時，雖陳稱如附表所示通訊監察譯文中之「小晴」非伊本人，而係綽號「小晴」之友人向伊借用行動電話，以上開0000000000號行動電話門號與系爭門號聯繫云云，但依被告所供，證人甲○○自稱為「小琪」，有筆錄附卷可憑（詳偵查卷第108頁），而「小晴」與「小琪」發音類似，在不知聯繫者姓名之情況下，確有可能將「小琪」誤聽為「小晴」，且被告業已自承如附表所示之通信監察譯文內容，為其與證人甲○○之談話內容，則該談話中自稱為「小晴」者為證人甲○○甚明，證人甲○○於偵查及審理中否認有「小琪」之綽號，否認如附表所示通訊監察譯文為其與被告間之談話內容，均屬事後迴護被告之飾詞，與事實不符，委無可採，併予敘明。
㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言，毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，此有最高法院98年度台上字第2248號判決意旨可資參照。而本件依被告所供及證人甲○○於警詢所證，「軟的」指毒品海洛因，「1張」指1,00
0元，而依如附表所示通訊監察譯文所示，甲○○既表示要「1張軟的」，被告表示「要向人叫」，且被告指引甲○○先至鳳旗路之台糖加油站，再至該加油站接甲○○，顯見被告已應允向他人調買海洛因，以轉賣甲○○，並協議由甲○○先至台糖加油站，再由被告至該加油站接甲○○以交易，則本件毒品海洛因買賣，被告及甲○○已就價格之重要內容予以合致，且依目前毒品市場之運作方式，1,000元金額可購得多少數量之純質海洛因，並無一定之標準，悉由販毒者決定，購毒者如不滿意，至多僅可選擇爾後不予繼續購買，而無事先予以詳加約定之可能，則購買之金額既定，數量可謂亦相對決定，從而本件買賣第一級毒品海洛因之重要契約內容可謂均已合致，依上開最高法院判決意旨所示，應認被告已著手本件販賣第一級毒品之構成要件行為。另如上所述，被告與甲○○在如附表通訊監察譯文所示電話聯繫中，就毒品海洛因係以毒品市場暗語「軟的」表示，就交易金額係以毒品市場暗語「1張」表示，就所詢有無供施用毒品之注射針筒，亦係以毒品市場暗語「筆」表示，顯見談話過程中戒心十足，對該通話內容有可能被緝毒人員監聽業已加以高度防範，則為避免不必要誤會所可能招致之查緝與受罰，如無販賣毒品海洛因予甲○○之真意，被告對甲○○之購毒要約，大可逕自加以拒絕，如有以青草藥協助甲○○抗憂鬱，或提供青草藥予甲○○父親服用之意，亦可於通話中直接說明，斷無冒被查緝危險不加以說明之可能，是被告所辯於上開電話聯繫中僅在應付，非有販賣毒品海論因予甲○○之真意，自無可採。再者，販毒者雖多持有準備供販賣之毒品，及供販賣所需類如電子磅秤、夾鏈袋等工具，然非必持有上開物品始可能販賣毒品，而以本件被告向他人聯繫取得毒品以轉賣之情形，平日並無置放大量供販賣海洛因毒品之必要，況本件販賣後，查緝單位並未立即搜索被告或系爭住處，尤無可能查獲被告持有毒品或上開供販賣毒品所需之工具，辯護人以本件未查獲被告持有海洛因毒品及電子磅秤、夾鏈袋，辯稱可佐證被告未販賣海洛因毒品，亦無可採。
㈢被告雖已著手本件販賣第一級毒品之構成要件行為，且依其
所承，嗣後依約至鳳旗路之台糖加油站，將甲○○帶至系爭住處，並撥打電話予「土水仔」，聯繫毒品海洛因事宜，且如上所述，被告確係要販賣毒品海洛因予甲○○，非僅應付，則所辯僅為應付而撥打電話聯繫「土水仔」，亦難認與事實相符，不足採信，被告撥打電話聯繫「土水仔」，係為取得海洛因以販售予甲○○之事實，雖可認定。然被告否認有交付毒品海洛因予甲○○，證人甲○○雖於警詢曾證稱略以：於98年5月曾向被告購買1,000元毒品海洛因等語，但該次陳述並未說明所購得之1,000元海洛因是否即本件以如附表通訊監察譯文所示聯繫所購得，有筆錄附卷可稽（詳偵查卷第62至68頁），且於本院審理時復證稱未向被告購得毒品海洛因，亦有筆錄附卷可按（詳本院卷第56頁），是亦無法依證人甲○○之所述，證明本件被告業已交付毒品海洛因。此外亦查無其他證據可資證明被告確曾交付毒品海洛因予甲○○，從而尚無法使一般人確信被告業已因本件毒品買賣契約行為，交付毒品海洛因予甲○○而無疑，依罪疑惟輕原則及上開最高法院意旨所示，應認被告雖已著手本件販賣第一級毒品之構成要件行為，但該犯罪尚未既遂。
㈣販賣毒品所科處之刑罰甚為嚴厲，且毒品查緝向為警方之重
點工作，是販毒所冒之風險甚大，依一般毒品市場經驗，如非有重利可圖，自無甘冒上開重大風險以販賣毒品之可能。而本件依被告所承，僅係因找尋朋友「阿良」，在理髮店巧遇甲○○，此外與甲○○間並無特殊交情，如非有利可圖，自無冒險販賣第一級毒品海洛因予甲○○之必要，依上經驗法則，本件販賣行為如可成交，被告將有一定比例之利潤可獲，自堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告確有如事實欄所載之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依同條例第4條第1項規定，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣毒品未遂罪。被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，以既遂犯之刑減輕之。被告前因業務過失致死案件，經法院判處有期徒刑2年6月（其中醫師部份判處有期徒刑1年，業務過失致死部份判處有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年6月），嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例，減為1年3月，於97年
4月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第12至13頁），5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先加後減。爰審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，否認犯行，犯後態度不佳，前有多次犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第8至15頁），素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。另被告用以聯繫本件販賣毒品之系爭電話門號SIM卡及行動電話並未扣案，且依被告所供，業已於處理資源回收事務時遺失，已無法有效執行，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中華民國99年9月28日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官鄭峻明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月28日
書記官吳韻芳附表：（98年5月22日下午1時13分許甲○○以0000000000號行
動電話與被告0000000000號行動電話聯繫之談話內容）┌───────────────────────────┐│B：啊 山哥 在睡覺嗎？││A：嗯。││B：你有沒有辦法那個？││A：你是誰？││B：我是小晴。││A：他們回來了是嗎？很累昨晚沒睡││B：還沒，你有沒有辦法幫我那個？那個││A：你講。││B：幫我那個…軟的（海洛因）││A：軟的喔？你喔？││B：是。││A：要多少？││B：一張││A：一張喔？你也在用那個││B：有嗎？││A：有是有啦。││B：我過去你那邊？││A：你一個人喔？││B：我在大社││A：你大社的人喔？││B：是啊，附近啦，你還得要打電話給別人是嗎？││A：沒有啦。││B：不必喔？││A：好啦，你要來就過來啊，你現在人在哪裡？││B：在空洞這裡。││A：空洞？哪裡的空洞？││B：大社。││A：你一個人過來而已是嗎？││B：是啊，你現在有是嗎？││A：我還要向人叫，那麼少啊？││B：有沒有筆？││A：筆，有啦。││B：我去哪裡找你？││A：台糖，鳳旗路你知道嗎？││B：台糖？鳳旗路…鳳旗路台糖加油站那裡是嗎？││A：是，你知道嗎？在鳳山厝這裡呢。││B：知道，鳳山厝？鳳旗路。││A：萬旗松這裡。││B：萬旗松？我不知道呢，台糖加油站我知道。││A：台糖加油站，大社也有一個呢。││B：你是說鳳旗路的台糖加油站喔？││A：是。││B：我知道，你要過來是嗎？││A：你到了以後，再打給我，我過去帶你。││B：好│└───────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。