裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1881號刑事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1881號上訴人即被告 鐘清山 選任辯護人 陳富勇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1002號中華民國99年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4494號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鐘清山販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、鐘清山前因業務過失致死案件，經法院判處有期徒刑2年6月（其中醫師部份判處有期徒刑1年，業務過失致死部份判處有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年6月），嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例，減為1年3月，於民國97年
4月12日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非受允許不得販賣，於98年5月22日下午1時13分許，其作為聯絡工具之0000000000號行動電話門號（下稱系爭門號），接獲綽號「 小琪 」之 陳凱琪 持用之0000000000號行動電話，欲向其購買第一級毒品海洛因時，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，與其約定以新台幣（下同）1,000元之價格出售海洛因予陳凱琪，旋陳凱琪前往鐘清山位在高雄縣○○鄉○○路○○○號之住處（下稱系爭住處）交易，嗣陳凱琪到達後，因鐘清山另向綽號「 土水仔 」（台語）之人（下稱「土水仔」）聯絡後未能購得海洛因，無法轉賣予陳凱琪而未遂。鐘清山於偵查中及本院審判中自白其上開犯行。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人陳凱琪於警詢所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但因其於警詢中關於是否曾於98年5月22日下午1時13分許，以0000000000號行動電話門號與被告系爭門號聯繫，洽談如附表所示購買毒品海洛因事宜之陳述，與審判中所述不符，而其於警詢所述，係第1次被提示監聽譯文後所為，陳述時無時間思考，所述內容較無修飾而失真之可能，且該時被告未在現場，陳述時精神上無壓力，相較於在審判中所為陳述，因被告在場，精神上易受壓迫或影響，且上開監聽譯文業經於警詢時為提示，在審判中陳述前有充裕時間思考如何為修飾與迴護，真實性較有疑慮，是堪認證人陳凱琪於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況；另證人陳凱琪為公訴意旨所指本件被告販賣毒品之對象，上開監聽譯文為公訴意旨所指被告聯繫販賣毒品之談話內容，則該譯文是否被告與證人陳凱琪之聯繫內容，自為本件被告有無販賣毒品予證人陳凱琪之關鍵，從而證人陳凱琪於警詢之陳述即為證明本件犯罪事實存在與否之必要證據，依刑法第159條之2規定，應認證人陳凱琪於警詢之陳述有證據能力。
二、證人陳凱琪於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，得為證據。
三、另通訊監察譯文，係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據，此有最高法院97年度台上字第6611號判決意旨可資參照，則通訊監察譯文亦有上開當事人同意或視為同意後，可得作為證據規定之適用。而本件如附表所示之通訊監察譯文，被告及辯護人表示對其證據能力無意見，有筆錄附卷可稽，且被告及辯護人亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認如附表所示之通訊監察譯文有證據能力。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告鐘清山於偵查中及本院審理時自白不諱（見偵查卷第107至110頁、本院卷60頁），核與如附表所示通訊監察譯文相符，有譯文1份附卷可稽（詳偵查卷第70至71頁），且與證人陳凱琪於警詢中證稱略以：如附表所示通訊監察譯文係伊以父親 陳食堂 名義申請之0000000000行動電話門號，撥打鐘清山所使用之系爭門號之談話內容，談話內容中「軟的」係指毒品海洛因，「筆」係指注射針筒，「 小晴 」係指伊本人，該次伊係要購買1,000元毒品海洛因等語大致亦屬相符，有筆錄附卷可按（詳偵查卷第62至68頁），而證人陳凱琪於上開警詢應訊時，警神狀態良好，詢問過程係訊問後直接製作筆錄，非先將筆錄製作好後，交予證人直接依筆錄朗讀錄音，且過程中證人陳凱琪雖曾否認尚施用毒品，否認持用0000000000行動電話門號，並否認如附表所示之通訊監察譯文為伊與被告之談話內容，但因無法交代該門號為何人持用，最後承認該門號係以伊父親名義申請，並由伊使用，伊以該門號與鐘清山聯繫，談話內容中之「小晴」即係伊本人無訛，伊有向鐘清山購買海洛因毒品，業據證人即詢問之警員 蔡明輝 證述在卷（詳原審卷第64至68頁），此外復有陳食堂為證人陳凱琪父親之戶籍查詢資料
1份、0000000000號行動電話門號係以陳食堂名義申請之通聯調閱查詢單1份附卷可考（詳偵查卷第72至73頁），足見被告所承部分與事實相符，堪信為真實，則依被告所承、證人所證及上開其他證據所示，陳凱琪於98年5月22日下午1時13分許，確曾以0000000000號行動電話門號，撥打被告所持用之系爭門號，與被告為如附表所示之談話，表示要向被告購買毒品海洛因1,000元，聯繫後由被告至鳳旗路台糖加油站接陳凱琪至系爭住處，並打電話給「土水仔」詢問毒品海洛因事宜之事實，應可認定。至證人陳凱琪於檢察官偵查及原審審理時，雖陳稱如附表所示通訊監察譯文中之「小晴」非伊本人，而係綽號「小晴」之友人向伊借用行動電話，以上開0000000000號行動電話門號與系爭門號聯繫云云，但依被告所供，證人陳凱琪自稱為「小琪」，有筆錄附卷可憑（詳偵查卷第108頁），而「小晴」與「小琪」發音類似，在不知聯繫者姓名之情況下，確有可能將「小琪」誤聽為「小晴」，且被告業已自承如附表所示之通信監察譯文內容，為其與證人陳凱琪之談話內容，則該談話中自稱為「小晴」者為證人陳凱琪甚明，證人陳凱琪於偵查及原審審理中否認有「小琪」之綽號，否認如附表所示通訊監察譯文為其與被告間之談話內容，均屬事後迴護被告之飾詞，自難採為有利於被告之認定。又查陳凱琪自87年起至96年間，因多次施用海洛因毒品，經法院判處罪刑，或裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，或強制戒治，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其有施用海洛因毒品之惡習，從而，證人陳凱琪會向被告購買海洛因毒品施用，亦屬正常之情，絕非虛假。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，此有最高法院98年度台上字第2248號判決意旨可資參照。而本件依被告所供及證人陳凱琪於警詢所證，「軟的」指毒品海洛因，「1張」指1,00
0元，而依如附表所示通訊監察譯文所示，陳凱琪既表示要「1張軟的」，被告表示「要向人叫」，且被告指引陳凱琪先至鳳旗路之台糖加油站，再至該加油站接陳凱琪，顯見被告已應允向他人調買海洛因，以轉賣陳凱琪，並協議由陳凱琪先至台糖加油站，再由被告至該加油站接陳凱琪以交易，則本件毒品海洛因買賣，被告及陳凱琪已就價格之重要內容予以合致，且依目前毒品市場之運作方式，1,000元金額可購得多少數量之純質海洛因，並無一定之標準，悉由販毒者決定，購毒者如不滿意，至多僅可選擇爾後不予繼續購買，而無事先予以詳加約定之可能，則購買之金額既定，數量可謂亦相對決定，從而本件買賣第一級毒品海洛因之重要契約內容可謂均已合致，依上開最高法院判決意旨所示，應認被告已著手本件販賣第一級毒品之構成要件行為。又被告雖已著手於犯罪行為之實施，惟尚取得毒品海洛因交予陳凱琪，即被警查獲，自屬未遂。又被告於本院審理時亦供承：陳凱琪打電話給我，就是要向我購買海洛因，我若販賣1千元海洛因，可從中拿取一些些海洛因作為酬勞等語（見本院卷第
59、60頁），足見被告有營利之意圖，至為明顯。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依同條例第4條第1項規定，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣毒品未遂罪。被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，以既遂犯之刑減輕之。被告前因業務過失致死案件，經法院判處有期徒刑2年6月（其中醫師部份判處有期徒刑1年，業務過失致死部份判處有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年6月），嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例，減為1年3月，於97年
4月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟死刑及無期徒刑部分不得加重其刑，僅就罰金刑部分加重其刑。又被告所犯情節輕微，法重情輕，犯罪情狀，尚非不可憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑。又被告於偵查中及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事，依法先加後遞減之。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告於偵查中及本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原審未及審酌，自有未合。㈡本件0000000000行動電話1具（含SIM卡1張），係被告所有供本件販毒所用之物，已經被告供明在卷，雖未經扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原審漏未審酌，亦有未合。被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告於本院坦承犯行，態度良好，且本件係未遂犯，所犯情節尚輕，尚無獲利等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未經扣案，然係被告所有供本件販毒犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年2月1日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月8日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（98年5月22日下午1時13分許陳凱琪以0000000000號行
動電話與被告0000000000號行動電話聯繫之談話內容）┌───────────────────────────┐│B：啊 山哥 在睡覺嗎？││A：嗯。││B：你有沒有辦法那個？││A：你是誰？││B：我是小晴。││A：他們回來了是嗎？很累昨晚沒睡││B：還沒，你有沒有辦法幫我那個？那個││A：你講。││B：幫我那個…軟的（海洛因）││A：軟的喔？你喔？││B：是。││A：要多少？││B：一張││A：一張喔？你也在用那個││B：有嗎？││A：有是有啦。││B：我過去你那邊？││A：你一個人喔？││B：我在大社││A：你大社的人喔？││B：是啊，附近啦，你還得要打電話給別人是嗎？││A：沒有啦。││B：不必喔？││A：好啦，你要來就過來啊，你現在人在哪裡？││B：在空洞這裡。││A：空洞？哪裡的空洞？││B：大社。││A：你一個人過來而已是嗎？││B：是啊，你現在有是嗎？││A：我還要向人叫，那麼少啊？││B：有沒有筆？││A：筆，有啦。││B：我去哪裡找你？││A：台糖，鳳旗路你知道嗎？││B：台糖？鳳旗路…鳳旗路台糖加油站那裡是嗎？││A：是，你知道嗎？在鳳山厝這裡呢。││B：知道，鳳山厝？鳳旗路。││A： 萬旗松 這裡。││B：萬旗松？我不知道呢，台糖加油站我知道。││A：台糖加油站，大社也有一個呢。││B：你是說鳳旗路的台糖加油站喔？││A：是。││B：我知道，你要過來是嗎？││A：你到了以後，再打給我，我過去帶你。││B：好│└───────────────────────────┘