裁判字號：最高法院91年台上字第2590號刑事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二五九０號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月一日第二審判決（八十八年度少連上訴字第二八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三五○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○於警局及偵查中自 白伊 載送林○芝前往從事性交易，每日抽取新台幣（下同）二千六百元及行動電話是「大哥」拿給伊，「大哥」通知伊前往載小姐。及於偵查及第一審法院調查中供稱：確實是大哥交待伊如何做，要伊先看看小姐長得如何，是在車上應徵林○芝等語，核與證人即前往應徵之林○芝於偵查、第一審法院及原審證述之情節相符。上訴人與綽號「大哥」者並非不相識，而上訴人接聽0000000000號行動電話，並接受應徵林○芝，復載送 林女 前往從事性交易後，與綽號「大哥」者從中抽取一成，及由上訴人每日以小客車接送十小時抽取二千六百元圖利，上訴人與綽號「大哥」者，互有犯意聯絡及行為分擔，灼然至明等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業犯行，因而維持第一審論處上訴人罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯伊並未刊登廣告，行動電話0000000000是綽號「大哥」者託人給伊供聯絡之用，伊只是將綽號「大哥」之話轉述予林○芝，並非面試，伊不知道「大哥」為何人，更未見過面，「大哥」者之行動電話號碼為0000000000號，廣告上之行動電話0000000000號並非伊所申請，伊是冤枉的云云，認係卸責之詞，不足採信，並已依卷內證據資料逐一說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則、適用法則不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次查刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已就上訴人與綽號「大哥」者共同意圖營利，以上開方式，引誘已滿十八歲之人與不特定之男客從事有對價之性交易行為，並從中與綽號「大哥」者抽取一成及每日以小客車接送小姐接客另獨自抽取二千六百元牟利，核其情節，既有以反覆從事性交易之抽頭行為，以此所得供生活所須之主觀意思，復有客觀之事實表現，自與常業犯之要件相符，於理由內詳加說明，並無違法。上訴意旨對原判決所持法律見解，究有如何違背法令之處，並未具體表明，徒以其僅單純載運林女，並非應徵林女，而是轉述「大哥」對林女抽成之指示，不應負前揭罪責，亦非常業犯云云，漫指原判決用法可議，亦非第三審上訴之適法理由。再按對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件，應由少年法院管轄。尚未設少年法院地區，於地方法院設少年法庭。高等法院及其分院設少年法庭。少年事件處理法第六十八條第二款、第五條第二、三項，分別定有明文。本件檢察官起訴法條認上訴人係涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條刑事案件，第一審法院及原審乃由少年法庭審判，雖法院審理結果認不構成該罪，乃變更檢察官起訴法條，改論以修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項罪責，所踐行程序並無違法。上訴意旨任意指摘原審訴訟程序違法，並非上訴第三審之合法理由。又科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引適用之法條。第一審法院認上訴人不構成修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條罪責，因而變更檢察官起訴法條，改論以修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之罪，並於審理時告知所變更之罪名，原判決因而維持第一審之判決，亦無違法可言。上訴意旨任意指摘第一審及原判決有未受請求之事項予以判決，及未告知罪名變更等違法，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官洪清江
法官李伯道法官呂丹玉法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月十四日
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